臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第1985號
原 告 洪郁嵐
訴訟代理人 劉炳烽律師
複代理人 賴鴻齊律師
被 告 洪鈺霖（即洪榮輝之繼承人）
洪志典（即洪榮輝之繼承人）
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於中華民國107年9月11
日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告洪鈺霖經合法通知，未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：
聲明：被告應於辦理附表所示不動產之抵押權繼承登記後； 並應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。 其陳述及所提出之證據如下：
（一）坐落新北市○○區○○段○0000地號權利範圍4分之1土地 及同地段第2268建號建物（下稱系爭不動產），係原告於 民國88年6月7日繼承自母親邱阿快，惟因原告父親即被繼 承人洪榮輝協議分割母親遺產時將所有不動產由子女繼承 取得，為使父親洪榮輝心安，於是將繼承不動產設定最高 限新臺幣（下同）200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權） 予父親洪榮輝，後父親洪榮輝於107年2月12日死亡，原設 定抵押擔保目的已消滅，因而提起本件訴訟。
（二）觀諸系爭抵押權之抵押權設定契約書，系爭抵押權「提供 擔保權利種類：所有權」、「擔保權利總金額：新台幣貳 佰萬元正」、「權利存續期限：不定期」、「利息：無」 、「遲延利息：無」、「違約金：無」、「債務清償日期 ：依照各個債務契約約定之清償日期」）等語，足認系爭 抵押權所擔保之債權，即屬消費借貸債權至明。則系爭抵 押權所擔保之債權存在與否，悉以消費借貸債權存在與否 為斷。惟系爭抵押權之兩造即權利人即被告之父親洪榮輝 、與債務人兼義務人洪郁嵐即原告間並無任何消費借貸關 係存在，且父親洪榮輝已死亡，更確定不再發生任何消費 借貸關係，是以，系爭抵押權所登記擔保之債權種類即消 費借貸債權確定自始不存在且不再發生。
（三）原告與父親洪榮輝約定以系爭不動產設定系爭抵押權，惟 原告與父親洪榮輝及被告間並未有任何消費借貸關係，故 系爭抵押權實則並無存在任何擔保之債權，依前開判決意 旨所示於系爭抵押權存續期間既無任何債權存在，則依抵 押權之從屬性，應許抵押人請求辦理繼承登記後再請求塗 銷抵押權登記。為此爰依民法第759條、第767條之規定提 起本件訴訟等語。
（四）證據：提出土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、 戶籍謄本、臺北縣樹林地政事務所他項權利證明書、土地 建築改良物抵押權設定契約書、繼承系統表等影本為證據 。
二、被告洪鈺霖方面：被告洪鈺霖經合法通知，未於言詞辯論期 日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、被告洪志典方面：
其聲明及陳述略如下：同意原告的請求等語。
參、得心證之理由：
一、按因繼承於登記前取得不動產物權者，非經登記不得處分其 物權，民法第759條定有明文。系爭抵押權登記名義人仍為 張福祿，張福祿死亡後，由上訴人繼承取得該項抵押權，惟 上訴人尚未辦理繼承登記，有土地登記簿謄本足徵。查被上 訴人於原審曾追加請求命上訴人辦理繼承登記，原審竟予駁 回，仍維持第一審命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決，依 上開規定，自有未合（最高法院86年度台上字第3826號裁判 意旨參照）。次按民法第1151條規定，繼承人有數人時，在 分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。又依土地 登記規則第29條第1項規定，合法繼承人有二人以上，其中 部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時， 得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土 地，申請為公同共有之登記。準此，上訴人就系爭土地本得 單獨申請為公同共有之登記，無起訴請求被上訴人協同辦理 之必要。上訴人起訴請求命被上訴人就系爭土地協同辦理繼 承登記，欠缺權利保護要件，不應准許（最高法院82年度台 上字第1783號裁判意旨參照）。
二、經查，本件原告起訴請求塗銷之系爭抵押權，現仍登記於原 告與被告洪鈺霖、洪郁嵐之被繼承人洪榮輝名下，有土地暨 建物登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表在卷可參。原告既為 洪榮輝繼承人之一，就繼承取得之系爭抵押權，依土地登記 規則第32條第1項規定（公同共有之土地，公同共有人中之 一人或數人，為全體公同共有人之利益，得就公同共有土地 之全部，申請為公同共有之登記，本得單獨申請為公同共有
之登記），本得單獨申請為公同共有之登記，故原告起訴請 求被告洪鈺霖、洪志典就系爭抵押權辦理繼承登記，按諸前 開裁判意旨，顯欠缺權利保護要件，不應准許。又塗銷抵押 權登記既對於物之權利有所變動，而屬處分行為之一種，非 經共有人辦妥繼承登記不得為之，則於原告未自行辦妥繼承 登記前，依民法第759條規定自亦不得提起本件塗銷抵押權 登記之訴，
三、綜上所述，原告與被告洪鈺霖、洪志典既均為洪榮輝之繼承 人，原告本得單獨辦理系爭抵押權繼承登記，其訴請其餘繼 承人即被告洪鈺霖、洪志典辦理繼承登記，為無理由。又原 告未先自行辦理系爭抵押權繼承登記，即提起本件塗銷抵押 權之訴，肇於違反民法第759條規定，亦為無理由，不應准 許。
肆、結論：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第385條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 4 日
民事第四庭 法 官 許瑞東
以上正本證明與原本無異
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 10 月 4 日
書記官 郭祐均
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│附表 │
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│編│地號/建號 │所有權人│抵押權人│設定義務│備註 │
│號│ │ │ │人 │ │
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│ │新北市鶯歌│洪郁嵐 │洪榮輝 │洪郁嵐 │⑴最高限額新臺幣200 │
│1 │區國際段 │ │ │ │ 萬元 │
│ │2367地號 │ │ │ │⑵與2268建號共同擔保│
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│ │新北市鶯歌│洪郁嵐 │洪榮輝 │洪郁嵐 │⑴最高限額新臺幣200 │
│2 │區國際段 │ │ │ │ 萬元 │
│ │2268建號 │ │ │ │ │
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