臺灣彰化地方法院民事判決 107年度訴字第314號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 董瑞斌
訴訟代理人 王秋翔
林雅婷
被 告 林杉豐
邱瑞華
共 同
訴訟代理人 林何宜蓁
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國107
年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告邱瑞華以被告林杉豐所有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地應有部分1/2，於民國96年2月2日設定擔保金額新台幣1,000,000元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。確認被告邱瑞華以被告林杉豐所有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地應有部分3/12，於民國96年2月2日設定擔保金額新台幣1,000,000元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。被告邱瑞華應將坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地應有部分1/2，於民國96年2月2日由彰化縣員林地政事務所（收文字號：員資字第12990號）所為之最高限額抵押權登記予以塗銷。被告邱瑞華應將坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地應有部分3/12，於民國96年2月2日由彰化縣員林地政事務所（收文字號：員資字第13000號）所為之最高限額抵押權登記予以塗銷。訴訟費用新台幣10,900元由被告負擔。
事實及理由
一、原告聲明求為判決：①確認被告間就坐落彰化縣○○鄉○○ 段000地號土地應有部分1/2，於民國96年2月2日設定擔保金 額新台幣（下同）1,000,000元之抵押權所擔保之債權不存 在。②確認被告間就坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地 應有部分3/12，於民國96年2月2日設定擔保金額1,000,000 元之抵押權所擔保之債權不存在。③被告邱瑞華應將第一項 所示不動產於96年2月2日向彰化縣員林地政事務所以收件字 號96年員資字第12990號所為之抵押權設定登記予以塗銷。 ④被告邱瑞華應將第二項所示不動產於96年2月2日向彰化縣 員林地政事務所以收件字號96年員資字第13000號所為之抵 押權設定登記予以塗銷。主張略以：
㈠原告對被告林杉豐取得債權憑證，內容為債務人衡隆實業有 限公司、債務人兼法定代理人張禾鈞（原名：張福欽）、債 務人林小鳳（原名：林月美）、債務人林杉豐，積欠原告連
帶債務1,305,227元，及自95年12月24日起至清償日止，按 年息6.7%計算之利息，並自96年2月25日起至清償日止，逾 期在六個月以內按上開利率百分之十，超過六個月者，按上 開利率百分之二十計算之違約金，以及督促程序費用1,000 元（僅受償執行費用10,442元、8,730元），原告聲請強制 執行被告林杉豐所有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地 應有部分1/2，以及同段599地號土地應有部分3/12，然執行 法院認被告間有系爭最高限額抵押權而無執行實益而終結執 行程序，使原告債權實現發生障礙。
㈡被告邱瑞華前於民事參與分配聲請狀提出其與被告林杉豐之 協議書，陳明被告林杉豐以訴外人衡隆實業有限公司簽發的 支票向其借250萬元，因周轉困難，被告林杉豐遂簽發面額 1,428,000元之本票（發票日期96年1月15日）向被告邱瑞華 換回未兌現的5張支票，票面金額合計為1,428,000元，並由 林杉豐提供其所有坐落彰化縣○○鄉○○段000○000○000 地號土地設定抵押權予邱瑞華，抵押權設定書均約定無利息 及違約金，其中605地號土地經強制執行後，被告邱瑞華已 受償878,778元（包括執行費6,974元），被告邱瑞華僅以本 票為債權證明文件，並無執行名義，被告之間消費借貸關係 存在應由被告負舉證責任，否則難認被告間借款為真實，然 被告並未就借款交付過程提出證明文件，且被告庭訊時，又 改稱借款時利息先扣，本金都沒有兌現，系爭抵押權所擔保 債權，為89年9月16日借款50萬元，以及附表一所示支票日 期、面額之借款，則合計金額為1,567,000元，顯然與強制 執行事件中的主張不符，足證被告並無消費借貸意思表示合 致；又被告邱瑞華於庭訊時稱衡隆公司是透過林杉豐向其借 款等語，可知若邱瑞華與衡隆公司存在消費借貸關係，真正 借用人為衡隆公司。至於臺灣中小企業信保基金提供信用保 證，並非擔任貸款之保證人，此種信用保證存在於金融機構 與信保基金之間，與貸款人無涉。故聲明求為判決如聲明所 示等語。
二、被告答辯聲明求為判決駁回原告之訴。答辯略以： ㈠原告對於被告林杉豐是否有債權，不無疑義，因該筆信用貸 款，是由臺灣中小企業信保基金擔任保證人，已由臺灣中小 企業信保基金代為清償此項債務，原告對於被告林杉豐之債 權移轉於該基金。被告林杉豐積欠被告邱瑞華借款未還，交 付的衡隆實業有限公司支票均因存款不足退票，所以雙方簽 訂協議書解決債務問題，被告林杉豐以訴外人衡隆實業有限 公司簽發及該公司負責人張福欽簽發的支票12張，經被告林 杉豐背書後，持向被告邱瑞華借250萬元，因該公司周轉困
難，協議由被告林杉豐簽發面額1,428,000元之本票向被告 邱瑞華換回未用出的支票5張，至於已用出的支票7張，由被 告邱瑞華協助勸持票人不要兌現，被告林杉豐則提供其所有 三筆土地設定250萬元之抵押權作為擔保，證據已在鈞院101 年度司執字第46838號強制執行事件中提出，其中被告林杉 豐於96年2月2日，將其所有坐落彰化縣○○鄉○○段000地 號土地應有部分1/2，以及同段599地號土地應有部分3/12， 設定最高限額抵押權予邱瑞華，2筆共同擔保最高限額100萬 元。被告林杉豐積欠被告邱瑞華借款未清償，豈有請求塗銷 抵押權設定登記之理。原告代位被告林杉豐請求確認債權不 存在，應由原告舉證，原告並無證據可推翻被告邱瑞華之借 款債權及票據債權之存在。
㈡被告林杉豐向被告邱瑞華借款時，都有提出支票，每次借款 每次都是用現金，利息是以是以一分計算，借款時利息先扣 ，以支票還款，當時開遠期支票的發票日期就是還款的期限 ，但之後支票退票，本金都沒有兌現。借款是十幾年前的事 情，沒有辦法記得很清楚，以前還有數筆借款都很正常，借 款先後有長達5、6年，包括：89年9月16日借50萬沒有清償 、96年1月15日借35萬、96年2月12日借13萬元、96年2月23 日借16萬5千元、96年2月26日借8萬4千元、96年3月8日借9 萬8千元、96年3月20日借9萬元、96年4月3日借15萬元，這 些都是衡隆公司透過林杉豐向邱瑞華借款，邱瑞華將現金交 給林杉豐，因為借錢都是為了軋票款，如果用匯款會來不及 ，而利息是一分，退票之前利息都有還，本金都沒有兌現。 被告林杉豐就是衡隆公司的股東之一，而且林杉豐跟林何宜 蓁夫妻二人跟邱瑞華是好朋友，林杉豐是二老闆，邱瑞華跟 大老闆張福欽不熟，所以是林杉豐出面來向邱瑞華借錢。剩 餘債權是本票五十幾萬元就是照執行處的剩餘金額，另外支 票部分都沒有還等語。
三、兩造不爭執之事項：
㈠被告林杉豐將其所有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地 應有部分1/2，以及同段599地號土地應有部分3/12，於96年 2月2日設定最高限額抵押權（擔保金額1,000,000元）予被 告邱瑞華。
㈡財團法人中小企業信用保證基金函覆略謂：是以提高信用保 證分擔金融機構授信風險，提高金融機構對保證對象提供融 資之信心，而非分擔或減輕借保人之清償責任；與民法代位 清償行為有所不同，在借保人尚有財產或所得可供執行時， 承貸銀行應以其名義向借保人追償。
四、得心證之理由：
㈠確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又 上開規定所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係 之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而 此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法 律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確 認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係 ，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照） 。本件原告主張其為被告林杉豐之債權人，被告邱瑞華則為 被告林杉豐所有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地應有 部分1/2，以及同段599地號土地應有部分3/12土地之最高限 額抵押權人，然系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，為被 告所否認，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權100萬元是 否存在，對於原告在私法上之地位即有受侵害之危險，而此 項危險，得以法院對於被告之確認判決除去，堪認原告有即 受確認判決之法律上利益，先予說明。
㈡原告主張其對被告林杉豐取得債權憑證，內容為債務人衡隆 實業有限公司、債務人兼法定代理人張禾鈞（原名：張福欽 ）、債務人林小鳳（原名：林月美）、債務人林杉豐，積欠 原告連帶債務1,305,227元，及自95年12月24日起至清償日 止，按年息6.7%計算之利息，並自96年2月25日起至清償日 止，逾期在六個月以內按上開利率百分之十，超過六個月者 ，按上開利率百分之二十計算之違約金，以及督促程序費用 1,000元（僅受償執行費用10,442元、8,730元），原告聲請 強制執行被告林杉豐所有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號 土地應有部分1/2，以及同段599地號土地應有部分3/12，然 執行法院認被告間有系爭最高限額抵押權而無執行實益而終 結執行程序，使原告債權實現發生障礙等情，已提出本院債 權憑證、繼續執行紀錄表、本院民事執行處函（發文日期10 2年3月7日，發文字號彰院恭101司執癸字第46838號）、土 地登記第一類謄本為證，且為被告林杉豐所不爭執，被告邱 瑞華雖稱不了解等語，然因為原告所舉之證據已經明確足已 證明上開事實，故此部分事實已可認定為真實。又本院經向 財團法人中小企業信用保證基金函詢是否為代位清償一事， 經財團法人中小企業信用保證基金函覆略謂：是以提高信用 保證分擔金融機構授信風險，提高金融機構對保證對象提供 融資之信心，而非分擔或減輕借保人之清償責任；與民法代 位清償行為有所不同，在借保人尚有財產或所得可供執行時 ，承貸銀行應以其名義向借保人追償等語（見卷109頁，且 為兩造所不爭執，故原告仍為被告林杉豐之債權人，已無疑
義。
㈢按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。民 事訴訟法第277條定有明文。消極確認債權不存在訴訟，如 被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張 該債權存在之被告負舉證之責（最高法院42年台上字第170 號判例、101年度台上字第904號判決要旨參照）。消費借貸 係要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物 ，以移轉其所有權於他方，如訴訟當事人對於金錢交付之事 實有爭執，自應由主張消費借貸債權存在者，就貸與人交付 金錢予借用人之事實，負舉證之責。原告訴請確認系爭最高 限額抵押權所擔保之債權不存在，為消極確認之訴，被告既 答辯稱系爭最高限額抵押權所擔保之債權是借款債權，依上 述說明，應由被告就該借款債權之存在，負舉證責任。所以 被告答辯稱原告應先證明該債權不存在等語，即無可採。 ㈣被告雖答辯稱被告林杉豐積欠被告邱瑞華借款未還，交付的 衡隆實業有限公司支票均因存款不足退票，所以雙方簽訂協 議書解決債務問題，被告林杉豐以訴外人衡隆實業有限公司 簽發及該公司負責人張福欽簽發的支票12張，經被告林杉豐 背書後，持向被告邱瑞華借250萬元，因該公司周轉困難， 協議由被告林杉豐簽發面額1,428,000元之本票向被告邱瑞 華換回未用出的支票5張，至於已用出的支票7張，由被告邱 瑞華協助勸持票人不要兌現，被告林杉豐則提供其所有三筆 土地設定250萬元之抵押權作為擔保等語，雖引用本院101年 度司執字第46838號強制執行卷宗內如附表一所示之支票、 附表二所示之本票以及協議書為證，然此為原告所否認並為 爭執，而被告所援用之票據，因為本身是文義證券及無因證 券，票據上權利是依票據文義而發生，與基礎原因關係是各 自獨立，票據上權利的行使並不以原因關係存在為前提，所 以無法從被告邱瑞華持有票據就認定原因關係為存在，因此 被告邱瑞華所持如附表一的支票及附表二的本票，尚無從證 明系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在。除此之外，被告 邱瑞華並未能提出證據證明有何實際交付款項予被告林杉豐 而成立借貸關係之事實，所以仍無從認定系爭最高限額抵押 權所擔保之借款債權存在。
㈤綜上所述，被告既未能舉證證明被告邱瑞華有交付250萬元 借款予被告林杉豐之事實，因此難以認定系爭最高限額抵押 權所擔保之借款債權存在，所以原告訴請確認系爭最高限額 抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，故判決如主文第1 、2項所示。
㈥再按民法第242條前段規定，債務人怠於行使其權利時，債
權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。本件被告 邱瑞華對被告林杉豐並無系爭最高限額抵押權所擔保的債權 存在，已如前述，然被告林杉豐所有坐落彰化縣○○鄉○○ 段000地號土地應有部分1/2，以及同段599地號土地應有部 分3/12，均已設定登記擔保金額1,000,000元之最高限額抵 押權，則系爭最高限額抵押權之登記，已經有礙被告林杉豐 就上開土地所有權之圓滿行使，可以依民法第767條規定訴 請被告邱瑞華塗銷系爭抵押權登記，然被告林杉豐怠於行使 上開塗銷抵押權登記之權利，原告是被告林杉豐的債權人， 為保全其對被告林杉豐債權之實現，所以依民法第242條規 定，代位請求塗銷系爭抵押權之設定登記，即有法律上依據 ，應予准許，故判決如主文第3、4項所示。
㈦本件事證已經明確，兩造其餘主張、陳述以及所提的證據， 經審酌後認為對於判決結果不生影響，就不再逐一論述，附 此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前 段。
中 華 民 國 107 年 10 月 3 日
民事第二庭 法 官 陳弘仁
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 10 月 3 日
書記官 王惠嬌
附表一：
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│編號│ 發票日 │面額（新台幣）│發票人 │支票號碼 │
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│001 │ 96年1月15日 │350,000元 │張福欽（指定受│DHO412040 │
│ │ │ │款人張國聖） │ │
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│002 │ 96年2月12日 │135,000元 │衡隆實業有限公│UC0000000 │
│ │ │ │司 │ │
├──┼───────┼───────┼───────┼─────┤
│003 │ 96年2月23日 │165,000元 │衡隆實業有限公│UC0000000 │
│ │ │ │司 │ │
├──┼───────┼───────┼───────┼─────┤
│004 │ 96年3月08日 │ 98,000元 │張福欽 │DHO412038 │
├──┼───────┼───────┼───────┼─────┤
│005 │ 96年2月26日 │ 84,000元 │衡隆實業有限公│UC0000000 │
│ │ │ │司 │ │
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│006 │ 96年3月20日 │ 90,000元 │張福欽 │DHO412039 │
├──┼───────┼───────┼───────┼─────┤
│007 │ 96年4月03日 │150,000元 │張福欽 │DHO412043 │
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附表二：
┌──┬───────┬───────┬────┬───┬───────┐
│編號│ 發票日 │面額（新台幣）│發票人 │到期日│備註 │
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│001 │ 96年1月15日 │1,428,000元 │林杉豐 │未記載│經該執行案分配│
│ │ │ │ │ │表記載第2順位 │
│ │ │ │ │ │抵押權1,428, │
│ │ │ │ │ │000元，受償 │
│ │ │ │ │ │871,804元，不 │
│ │ │ │ │ │足額556,196元 │
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