最高法院刑事判決 107年度台上字第3610號
上 訴 人 郭風雲
邱雅琳
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
中華民國107年1月17日第二審判決（106年度原上訴字第119號，
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第3132、4633號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人郭風雲、邱雅琳分別有原判決事實欄 一之㈠㈡、二所載之犯行，因而維持第一審論處郭風雲販賣 第二級毒品罪 (共2罪，均累犯)；邱雅琳共同販賣第二級毒 品未遂罪 (1 罪)各罪刑 (均處有期徒刑)之判決，駁回渠等 在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實之依據及憑以認定 之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑，且無悖於論理法 則、經驗法則，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形 存在。且查：
(一)按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又犯罪 之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之 行為而言。是著手實行犯罪構成要件行為者，即屬正犯。又 刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓而將商 品出售之行為。其買賣前之磋商、交付買賣標的物、收取價 金等行為，均屬販賣構成要件之行為。查原判決事實一之㈠ 認定郭風雲於民國104年11月21 日，單獨販賣第二級毒品甲 基安非他命予黃泊泰，並收取價金新臺幣1,000 元等情，係 依憑上訴人在審理中之自白，及證人黃泊泰所證與上訴人之 自白相符之證言 (見偵字第4633號卷第96 頁)，及該日兩人 之通訊監察譯文等證據資料，而為認定，自並無郭風雲所指 單憑黃泊泰之證言即認定其犯罪之情形。又原判決既認定郭 風雲係單獨聯絡及實行販賣毒品之犯罪構成要件行為，自屬 正犯，而非幫助犯。另原判決認定邱雅琳與徐雅恩（通緝中
）基於共同販賣第二級毒品之犯意聯絡而販入甲基安非他命 ，並由徐雅恩以電話與吳聖福聯絡後，由邱雅琳攜帶約定之 甲基安非他命1 包外出交貨，惟未及完成交易即為警方查獲 等情，是邱雅琳與徐雅恩，既係基於犯意之聯絡而共同實行 販賣甲基安非他命之犯罪構成要件行為，即為販賣毒品罪之 共同正犯，亦無成立幫助犯之餘地。郭風雲上訴意旨以伊僅 為幫助犯云云，邱雅琳上訴意旨謂伊僅幫助交貨，應為幫助 犯云云，均係徒憑己意而任意指摘，皆非適法之第三審上訴 理由。
(二)刑之量定係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，茍已以 行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，未有 逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為 違法，以為第三審上訴之理由。原判決以第一審依上訴人等 之責任為基礎，並審酌二人因販賣毒品所生損害國民健康及 嚴重影響社會治安之危害，2 人販賣毒品之次數，數量、金 額、犯罪情節，及渠等犯後坦承犯行尚知悔悟等一切情狀， 而為量刑，所量之刑尚屬妥適而予維持，核屬事實審法院自 由裁量之事項，且所量之刑未逾越法定刑度，又無刑罰權濫 用之情事，自無違法可言。上訴人等徒憑己見泛言指摘原審 量刑過重，均非合法第三審上訴理由。又刑法第59條之酌量 減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用。而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬 有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不 得執為提起第三審上訴之理由。原判決未依刑法第59條規定 酌量減輕郭風雲之刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，要 無其上訴意旨所指量刑不當之違法情形。
三、上訴人等上訴意旨俱未依據卷內證據資料具體指摘原判決如 何違背法令，且置原判決之論敘於不顧，仍徒憑己見，就法 院採證認事量刑職權之適法行使，任意指摘，均難謂已符合 法定之第三審上訴要件。渠等上訴違背法律上之程式，應予 以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日