臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度易字第819號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 泳誠健康科技有限公司
代 表 人
兼 被 告 杜劷𧯃（原名杜稚囿）
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字
第1979號），本院判決如下：
主 文
泳誠健康科技有限公司因其代表人執行業務犯修正前藥事法第八十四條第二項之販賣非法製造之醫療器材罪，科罰金新臺幣肆萬元。
杜劷𧯃犯修正前藥事法第八十四條第二項之販賣非法製造之醫療器材罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
事 實
杜劷𧯃（原名杜稚囿）係址設桃園市○○區○○街000 巷0 號7樓之「泳誠健康科技有限公司」（下稱泳誠公司）之代表人，其明知未取得衛生福利部食品藥物管理署之查驗登記許可證，不得製造、販售醫療器材，仍基於未經許可製造、販賣醫療器材之犯意，於執行職務時，先向不知情之台至實業有限公司（下稱台至公司）購入構成「負離子健康養生儀」（下稱系爭養生儀）之主機及變壓器之半成品，再向不詳之人購入電極板等零件，自行組裝而製成系爭養生儀，並自民國102 年至103 年5 月間，先後以具排毒、治病等醫療效用等詞之文宣、口語推銷，而以新臺幣（下同）4 萬至6 萬元不等之價格，販售系爭養生儀與何幸芳、王之呈。
理 由
一、事實認定：
㈠就上開犯罪事實，訊據被告杜劷𧯃否認有何非法製造醫療 器材並販售之犯行，辯稱：系爭養生儀不是我製造的，我 是跟台至公司買全機；系爭養生儀只是泡腳用的健康器材 ，非藥事法所稱的醫療器材。經查：
被告杜劷𧯃為被告泳誠公司之負責人，自102 年間起有對 外販售系爭養生儀，為其供承在卷，並有王之呈於警偵訊 及本院審判程序之陳述、證述：被告杜劷𧯃於102 年間有 到我聖恩公司推銷系爭養生儀，我以1 台4 萬元的價格向 被告杜劷𧯃買2 台（偵卷第125 至126 頁、第194 至196 頁、本院易字卷第63頁至第65頁背面）；何幸芳於偵訊時
證述：被告杜劷𧯃到聖恩公司推銷系爭養生儀，我一開始 以1 台6 萬元的價格買2 台，後來我又在103 年2 到5 月 間買13台（偵卷第197 至201 頁）可佐，且有系爭養生儀 之照片、使用照片、保證書、使用說明書等文宣資料、估 價單、被告杜劷𧯃名片、泳誠公司基本資料可考，是此部 事實，首堪認定。
㈡本案爭執點為，系爭養生儀是否為被告杜劷𧯃所製造，及 是否為非法之醫療器材（本院易字卷第94頁背面）。茲分 述如下：
⒈系爭養生儀是被告杜劷𧯃所製造：
①台至公司負責人林威宏於104 年12月14日警詢、本院 106 年12月18日審判程序陳述、證述：我綜理台至公 司所有業務，台至公司有醫療器材販賣業許可執照。 被告杜劷𧯃（原名杜稚囿）是被告泳誠公司的負責人 ，約在101 年間主動來台至公司，說要買養生儀的主 機跟變壓器。台至公司就生產製造主機（內含電源開 關及時間控制器，裝上外殼）以及向大陸地區之吉蜜 有限公司購入之變壓器，這是半成品，賣斷給被告泳 誠公司。電極板不是台至公司製造，怎麼來要問被告 杜劷𧯃。我只提供主機跟變壓器，最終會有什麼功能 ，要看後段組裝什麼或加裝什麼材料，若被告泳誠公 司組裝電極板，就成為被告泳誠公司的健康養生儀（ 即系爭養生儀）。我沒有為測試通電以外的目的，將 系爭養生儀半成品加裝電極板，變成系爭養生儀。我 照被告杜劷𧯃要求，開立銷售品名為健康器材，每台 單價2 萬3 千元的發票給被告泳誠公司。我聽被告杜 劷𧯃說，電極板放在水中加鹽後，利用電極原理讓電 離子產生化學作用，說可排毒。卷附系爭養生儀的照 片及廣告單、說明書等文宣資料，我都沒看過，也都 不是台至公司做的。
②被告杜劷𧯃於警偵訊已分別坦承：我於101 年間到台 至公司找林威宏。系爭養生儀是由我自行組裝後販售 （偵卷第3 頁背面至第4 頁），我是買半成品，我回 去自己組裝。是我買電線、電極板跟主機，自己回去 組裝起來的，我是在三元街公司（本院按：三元街即 被告泳誠公司地址）組裝（偵卷第199 頁、第200 頁 ）。
③台至公司曾開立發票與被告泳誠公司，上載品名為健 康器材，單價為23,000元，有發票在卷（偵卷第12頁 背面）可考。
④林威宏所述與上開發票、卷附被告泳誠公司、台至公 司基本資料等事證相合，且除台至公司有無委託被告 泳誠公司銷售系爭養生儀之情節（關於此節之說明， 詳見後述）以外，被告杜劷𧯃所言亦均與之相符，自 屬可採。衡情，因被告泳誠公司是只有被告杜劷𧯃一 人之公司（為被告杜劷𧯃所自承，偵卷第3 頁背面） ，則台至公司將系爭養生儀半成品賣斷給被告泳誠公 司後，必是被告杜劷𧯃全權掌控。再參以其還能詳細 解說電極板之功能，對外推銷、配送，與其所不爭執 之上開販賣事實，則在系爭養生儀半成品加裝電極板 ，而成為完整儀器，以供人泡腳用，且會於泡用時因 電極原理產生使水變色等電極作用之人，必定是其。 又系爭養生儀所以具供人泡腳、泡腳水會因電極原理 而變色之功能（此也是被告杜劷𧯃對外推銷時之重點 ），關鍵在於電極板，則被告杜劷𧯃自不詳處取得電 極板，自行組裝於系爭養生儀之半成品，而完成系爭 養生儀，使上開功能從無到有，當然應負製造之責。 況其已明白供承製作系爭養生儀之過程如前！堪認系 爭養生儀為被告杜劷𧯃所製作無訛。
⒉被告杜劷𧯃非藥商，也未曾取得醫療器材之製造及販售 許可或申請查驗，卻在對外推銷系爭養生儀時，以書面 及口語誆稱有排毒、治病等醫療效用，是系爭養生儀自 屬非法之醫療器材，且為被告杜劷𧯃非法販售： ①藥事法第13條第1 項、第14條、第17條第1 項、第40 條第1 項分別規定：「本法所稱醫療器材，係用於診 斷、治療、減輕、直接預防人類疾病、調節生育，或 足以影響人類身體結構及機能，且非以藥理、免疫或 代謝方法作用於人體，以達成其主要功能之儀器、器 械、用具、物質、軟體、體外試劑及其相關物品。」 ；「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：一、 藥品或醫療器材販賣業者。二、藥品或醫療器材製造 業者。」；「本法所稱醫療器材販賣業者，係指經營 醫療器材之批發、零售、輸入及輸出之業者。」；「 製造、輸入醫療器材，應向中央衛生主管機關申請查 驗登記並繳納費用，經核准發給醫療器材許可證後， 始得製造或輸入。」。準此：
⑴衛生福利部食品藥物管理署於104 年6 月17日判定 系爭養生儀是醫療器材，如無相關醫療器材許可證 ，即違反藥事法相關規定，所持理由為：系爭養生 儀為足部水療機，內置電極板，透過電流使其作負
電位轉換以刺激人體足部，宣稱具改善水腫、痛風 、骨關節炎及風濕等療效，另宣稱泡腳水之顏色可 判斷疾病，已符合藥事法第13條第1 項之規定，有 該署函文在卷（偵卷第14頁至同頁背面、第38頁至 同頁背面，下稱認定函）可考。
⑵桃園市政府於104 年12月21日對被告泳誠公司裁處 20萬元罰鍰，理由為：系爭養生儀之醫療宣傳單張 內容述及：「…毒素一覽無遺、去無蹤！先進的科 技養生技術，30分鐘改善身體健康；負離子健康養 生儀使用見證報告：…幫助傷口修復並排除開刀感 染之病菌…；抗血栓提高35％…消除體內自由基… 血管平滑肌抗增生提高5 ％…排除的毒物濃度（在 泡腳液中）增幅達45％…負離子健康養生儀的作用 能改善水腫、關節炎、風濕等疾病…，提高人體各 器官的代謝功能和解毒功能，從而排出體內的各種 毒素，預防各種疾病並改善水腫、關節炎、風濕等 疾病」等誇大詞句，且系爭養生儀前經判定為醫療 器材，惟被告泳誠公司未具販賣業藥商許可及未申 請醫療器材廣告核定，即印製發放系爭養生儀之使 用、效能等宣傳資料提供予不特定消費者以招睞銷 售之目的，已違反藥事法所定非藥商不得為藥物廣 告之規定，依同法相關規定開罰如上，有該行政裁 處書在卷（偵卷第43頁至同頁背面）可考。嗣被告 杜劷𧯃不服，申請複核、對複核決定提起訴願，均 遭駁回，再提起行政訴訟，亦經本院以105 年度簡 字第40號行政訴訟判決（下稱40號行政判決）駁回 其訴，其又提起上訴，經臺北高等行政法院以105 年度簡上字第236 號裁定駁回其上訴而確定。 系爭養生儀之文宣資料除有上開文字敘述外，40號 行政判決內並再照引：「…病歷報告，尿酸及膽固 醇過於偏高，經醫師配處方服用後，過了一星期發 現腳水腫疼痛現象及頭重情形…做血清檢驗發現肝 指數AST 高達426 、ALT 高達820 …在不知如何改 善時恰好接到好友來電分享負離子排毒機…使用早 上2 次晚上2 次…AST 降為31、ALT 降為51…感謝 蔡○裡愛心分享…」、「…我父親糖尿病造成大拇 指被鋸掉…經友人分享使用負離子排毒機，傷口快 速好轉…」及「…洗腎病人使用負離子排毒機見證 …身體變的很差…流虛汗…還會昏倒…幸好那時遇 到杜先生，到黃老師家做排毒的體驗。三天後咳嗽
好一半，一週後發現腸胃有好轉…做了12天排毒之 後，檢驗報告的指數，改善許多…總而言之，用了 就知道…」等詞句，與其中宣傳圖片所示：「…黃 綠色：腎臟、膀胱、泌尿系統、婦女疾病或前列腺 區…橘色：關節、風濕、痛風…褐色：脂肪染質肝 臟、水腫…紅色斑點：血栓塊堆積…黑色斑點：重 金屬物質累積、糖尿病、痙攣…白色泡沫：淋巴系 統毒素、失眠、皮膚過敏、月經不調…」等，始認 定為不正當之藥物宣傳方式，且已涉及宣傳系爭產 品之人體生理機能改善之醫療效能。
40號行政判決並認定系爭養生儀屬醫療器材，見解 同認定函，也駁斥被告杜劷𧯃憑自己主觀意思，認 有其他判決支持系爭養生儀非屬醫療器材之看法。 ②何幸芳於上開偵訊中證述：被告杜劷𧯃說系爭養生儀 很好用，糖尿病、痛風、女人病、癌症都用得很快會 好，可以治療，並說他父親糖尿病用系爭養生儀泡好 的，又說是日本機器，他是代理商，他還給我文宣、 說明書，每台都有一本。我是相信他說可以治病才買 的。我想系爭養生儀這麼好，我大陸地區廣州家裡可 以開店讓人泡，我再買13台到大陸地區，但有人來泡 完就不願意繼續泡。我的好姐妹帶1 台回去給她父親 泡，泡一泡越來越嚴重，沒去醫院，結果死掉了。後 來我就沒有給別人泡了我兒子一直罵我說，系爭養生 儀會害死人，叫我退給被告杜劷𧯃。
③王之呈於上開程序中陳述、證述：被告杜劷𧯃到我辦 公室向我解說系爭養生儀功能，表示可以消除疲勞、 排毒及改善體質，我就買2 台。
④被告杜劷𧯃自承：被告泳誠公司沒有醫療器材製造或 販售許可證，沒有醫療廣告許可，我跟被告泳誠公司 也不是藥商，系爭養生儀沒有向中央衛生主管機關申 請查驗登記（偵卷第4 頁至同頁背面、本院易字卷第 24頁）。
⑤系爭養生儀之文宣中：⑴標題為「百病之因」者印有 「泳誠」二字，稱系爭養生儀工作原理是「利用電解 極板和水的交互作用，由於水中能產生大量的負離子 …負離子進入體內…體內毒素便會隨著滲透作用排出 體外，浮現於水中」、「當使用過這種負離子健康養 生儀處理後，對於很多症狀都能體會到明顯的改善， 例如：水腫、發炎、痛風、骨關節炎等最為顯效」， ⑵標題為「先進的排毒技術」者，有泡腳後水呈各種
顏色並佐以各該病徵說明之六幅圖示，並稱泡腳水各 種顏色「是來自您身上的毒素」；⑶標題為「保證書 」者，載明是被告泳誠公司，服務人員是杜稚囿（即 被告杜劷𧯃原名）；⑷系爭養生儀外觀貼以貼紙，其 上印製大量日文，又印有「日本設計」、「台灣製造 」及「kawada」、「カワダ」標誌；⑸標題為「負離 子健康養生儀使用見證報告」者，載明泡腳水顏色代 表之諸般病症，又以圖片佐以「使用高巨量負離子排 毒機，幫助傷口修復並排出開刀感染之病菌」、「長 年累積藥毒素，所以排出深黑色」、「每日排出毒素 顏色也不同」等文字：⑹標題為「負離子排毒養生機 的實際檢驗成效」者，載明「檢驗的實際成果如下： 抗血栓提高35% 、快速提升人體的免疫力、消除體內 的自由基、血管平滑肌抗增生提高5%、排出的毒物濃 度（在泡腳液中）增幅達45% 」，還稱「歡迎複驗」 、「本報告是在美國伊利諾州醫學單位所檢驗的，本 產品對於排除體內的重金屬毒素有極佳的效果」；⑺ 標題為「洗腎病人使用負離子排毒機見證」者，載明 他人使用之圖片，並稱排毒、改善許多；⑻標題為「 負離子健康養生儀」者，載明「三十分鐘改善身體健 康」，又佐以泡腳水有各種顏色之圖片及各該顏色所 代表疾病之說明，⑻標題為「負離子」者，載有「癌 症要快好、大病要快好、糖尿要治好、負離子幫助你 、負離子陪伴你」，俱有系爭養生儀之照片、保證書 、文宣資料、手機翻拍照片在卷（偵卷第15至20頁、 第55頁至111 頁、第212 頁）可考。
⑥衡情，王之呈與被告杜劷𧯃並無任何關係，所述又與 上開事證相符，自屬可採。而何幸芳雖曾與被告杜劷 𧯃就系爭養生儀有所爭執，但何幸芳乃是一開始誤信 被告杜劷𧯃所言，以為系爭養生儀有醫療效用，始購 入系爭養生儀，嗣發覺系爭養生儀並無此等效用、且 恐有害人結果之真相後，就要退貨，而被告杜劷𧯃一 開始不願意接受退貨，遂生爭執，還曾夥同他人恐嚇 何幸芳遭判處罪刑確定，惟最後2 人仍達成調解並履 行（詳參卷附該2 人間之相關判決），且何幸芳所言 還有名片、文宣資料、上開估價單、匯款申請書在卷 （偵卷第121 至124 頁）為憑，足見何幸芳所言應只 是陳述事實經過，仍屬可信。又系爭養生儀之文宣資 料確具有認定函、40號行政判決所引用之醫療效用之 說明文字，經本院核閱無訛，且該等資料內其實還有
本判決上述引用、直接指涉排毒、治病等醫療效用之 文字、圖片。綜上，系爭養生儀自屬藥事法第13條第 1 項所指之「用於診斷、治療、減輕、直接預防人類 疾病，或足以影響人類身體結構及機能，且非以藥理 、免疫或代謝方法作用於人體，以達成其主要功能之 儀器及相關物品」，而為該法所指之醫療器材，認定 函及40號行政判決亦同此見解，自堪認定。
⒊從而，被告杜劷𧯃於101 年間向台至公司購入系爭養生 儀半成品後，即再從不詳處取得電極板等零件，自行組 裝製成系爭養生儀，且其明知己非藥商，系爭養生儀根 本未曾取得醫療器材之製造、販售許可，其也未曾為相 關申請，就製作系爭養生儀具醫療效用之上開文宣資料 ，並口稱具排毒、治病等醫療效用等不實之詞，對外推 銷；儀器外還貼用日文文字、商標，而對日本產品在國 人心目中通常具有好品質之一般印象，予以攀附，以利 可定高價銷售。嗣果將每台系爭養生儀以4 萬或6 萬元 不等之價格，先後於102 年至103 年5 月間販售與王之 呈、何幸芳之事實，均堪認定，是其自有製造非法醫療 器材、並進而販售之犯行。另起訴書稱被告杜劷𧯃開始 販售之時間為103 年間，有誤而應更正如上。 ⒋被告杜劷𧯃固以前詞為辯。惟：
①其於遭行政查獲之初，乃立刻撇稱：系爭養生儀是日 本設計，台至公司製造，我是代理行銷而已（偵卷第 3 頁背面、第22頁），但此已經林威宏明白駁斥：是 被告杜劷𧯃來找我買系爭養生儀半成品，不是我去找 被告杜劷𧯃委託賣系爭養生儀，被告杜劷𧯃還希望跟 我簽約，不要賣系爭養生儀半成品給其他人。被告泳 誠公司不會跟台至公司分利潤，被告杜劷𧯃要怎麼賣 機器，台至公司不會管，因為已經賣斷（本院易字卷 第62頁至同頁背面）。且如果被告杜劷𧯃確是台至公 司之代理銷售商、或是日本設計，其必能輕易提出證 據資料（例如代理銷售合約書、分潤匯款資料、日本 設計書），但卷內就此毫無相關資料，而其也始終提 不出任何事證為佐，甚至還自己承認：賣系爭養生儀 的利潤是歸被告泳誠公司及介紹人（本院易字卷第24 頁背面），既根本不分潤給台至公司，又豈能稱為台 至公司之代理銷售商？其為全盤卸責，更改稱：系爭 養生儀的文宣資料都是台至公司給我的，裡面的檢驗 報告是高雄的朋友拿給我的；又當庭翻稱：電極板是 台至公司給我的，台至公司是整台機器給我（本院易
字卷第92頁背面、第94頁背面）。可知其上開所述， 只是畏罪之空言。
②其不但對何幸芳、王之呈發放上開顯然指涉醫療效用 之諸多文宣資料，又於推銷時口出治病、排毒等醫療 效用之誇詞，還曾對何幸芳誆稱，其是日本代理商。 可見其一心只在設想如何取信於人之說詞，好作生意 ，且只要對自己有所妨害，就不願意吐實。由此，本 案既涉及更嚴肅之刑事責任，莫怪其原已於本案警偵 訊程序二次承認，系爭養生儀是自己製作的，但事後 到院卻又大幅改口（本院審易卷第24頁、本院易字卷 第23頁）。其還不顧上開證人分別具結後之證詞，已 屬可作為判決基礎之證據，而強行要求必須有其在推 銷時講到醫療效用之錄音檔，才可以說他有推銷療效 （本院易字卷第91頁背面、第92頁背面）；而上開文 宣資料中有諸多記載醫療效用之文字，且標明「泳誠 」、「杜稚囿」字樣，文義甚明，其竟先辯稱：是我 朋友楊金蘭給我的資料（本院易字卷第25頁背面）， 又改稱：只是一個名詞、只是預知身體健康，是說水 療機而已（本院易字卷第92頁）。此外，其本來承認 ：我也有賣系爭養生儀給何幸芳（本院審易字卷第24 頁背面），嗣改口否認稱：何幸芳沒有買系爭養生儀 （本院易字卷第91頁背面），當庭卻又對何幸芳因為 跟其買系爭養生儀而匯款給被告泳誠公司之匯款申請 書（偵卷第124 頁），表示無意見（本院易字卷第93 頁至同頁背面）。凡此，均可見其所言敢於違背文義 明白之文宣資料、匯款申請書等客觀事證，又不斷翻 異，自無可採。
③其在40號行政判決之訴訟程序自陳：其自97年迄今， 已販賣系養生儀約8 年之久，每台售價約88,000元， 每年約販售1 、20台，其還會販售泡腳體驗卷，有40 號行政判決在卷（本院易字卷第36頁至同頁背面）可 佐。然其在本院107 年7 月2 日審判程序卻改稱：之 前是跟高雄的朋友進機器來賣，嗣對本院所訊問，高 雄的朋友是誰之問題，竟虛稱：已經很久，沒有在聯 絡；另當庭辯稱：不記得賣多少台系爭養生儀（本院 易字卷第94頁至同頁背面）。又其早在96年間就曾處 理「川合豐負離子排毒機」之業務（偵卷第86頁）， 竟向本院誆稱，其先前沒有處理過排毒機的業務，而 必須經本院提示後，其見無可狡賴，始鬆口承認先前 有處理過（本院易字卷第25頁）。是其所言明顯不一
、避重就輕且違反事證，用意全在卸責，確無可信。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告杜劷𧯃所辯均無可採，其 上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠本案被告杜劷𧯃行為後，藥事法於104 年12月2 日修正公 布，將同法第84條第1 、第2 項之法定刑「處3 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」、同法第87條之 法定刑「科以各該條（即同法第82條至第86條）之罰金」 ，分別提高為「處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千 萬元以下罰金」、「科以各該條10倍以下之罰金」。經依 刑法第2 條第1 項規定比較新舊法結果，藥事法修正前之 上開規定對被告2 人較有利，爰適用之。
㈡核被告杜劷𧯃所為，係犯修正前藥事法第84條第1 項之非 法製造醫療器材罪、同法第84條第2 項之販賣非法製造之 醫療器材罪。被告泳誠公司既因其代表人即被告杜劷𧯃於 執行業務時犯上開罪名，亦應依修正前藥事法第87條科以 修正前藥事法第84條第1 項所定之罰金。且
⒈刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之 行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一 定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀 上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評 價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業 性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例 如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概 念者是（最高法院96年度台上字第172 號、95年度台上 字第1079號判決參照）。被告杜劷𧯃上開製造、販賣之 犯行，均具反覆、延續實行之特徵，仍各應評價為包括 一罪之集合犯。
⒉被告杜劷𧯃製造系爭養生儀後持以對外販賣，其目的仍 屬單一（即作來賣錢），依一般社會通念，尚應評價為 一罪，始符合刑罰之公平原則；如予分論併罰，將有過 度處罰之虞而違反刑罰謙抑性原則。公訴檢察官當是本 於相似理由，基於客觀性義務，表明本案所起訴二罪應 屬吸收關係（本院審易字卷第23頁背面）；對此，雖因 最高法院有認，製造及販賣，二者間難謂有低度行為與 高度行為之吸收關係（最高法院100 年度台上字第1317 號、77年度台上字第5939號判決意旨參照），致本院未 能認定本案之製造及販賣有法律上之吸收關係，但參酌 上理及舊有牽連犯規定之精神（對被告有利之類推，並
不違反罪刑法定原則），應仍得適度擴張一行為之概念 ，將其製造與販賣行為整體視為同一行為，而屬一行為 觸犯數罪名之想像競合犯，爰依刑法第55條前段規定， 從較重之販賣非法製造之醫療器材罪論處（臺灣高等法 院106 年度上易字第2317號判決意旨參照）。 ㈢爰審酌被告杜劷𧯃身為被告泳誠公司之負責人，明知系爭 養生儀為所製造、係未取得許可之非法醫療器材，仍藉誇 詞對外以高價販售，不僅有害於主管機關對於醫療器材安 全之審核，亦造成消費者健康之潛在危害。尤其消費者若 已有病在身，卻因深信其所誇稱之療效，只使用系爭養生 儀，企圖醫病，則對於該消費者耽誤就診之後果（參見何 幸芳上開所言），其豈能挽救於萬一？是其所為實屬不該 。又即使行政機關、行政法院已於其犯後，各於行政裁處 案、司法案件，明確認定系爭養生儀為非法之醫療器材如 上，其竟還在本院誆稱，該司法案件尚未確定（該司法案 件即40號行政判決，早已於106 年5 月22日確定，但其卻 在本院106 年8 月23日準備程序誆稱「現在」還在打行政 訴訟），足見其犯後態度不佳。兼衡其犯罪之動機、目的 、手段、暨其品行、智識程度及生活狀況等一切情狀，分 別對其、被告泳誠公司科處有期徒刑、罰金如主文所示， 並就有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準。三、沒收部分：
㈠被告杜劷𧯃行為後，刑法關於沒收之規定已修正公布並自 105 年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第2 項等規定 ，除有特別規定外，沒收應適用裁判時法，無庸為新舊法 比較。
㈡被告杜劷𧯃買進系爭養生儀半成品1 台之價格為2 萬3 千 元，電極板價格等零件則因卷內無資料，暫以2 千元推算 ，而被告杜劷𧯃係以8 萬元販賣2 台系爭養生儀與王之呈 ，是其間利潤合計3 萬元【計算式：（4 萬元－2 萬3 千 元－2 千元）2 ＝3 萬元），為其犯罪所得，並未扣案 ，自應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，為沒收、 追徵之諭知。
㈢被告杜劷𧯃販售系爭養生儀與何幸芳部分，因有欠款、退 貨等爭議，嗣經調解並履行；而林威宏雖於上開審判程序 證稱，被告杜劷𧯃買系爭養生儀半成品之數量應該超過50 台，被告杜劷𧯃雖曾稱系爭養生儀1 台也會賣到8 萬餘元 ，然除王之呈、何幸芳以外，卷內並無被告杜劷𧯃「成功 」販售系爭養生儀與他人之確切事證，遑論可認定被告杜 劷𧯃因而得利。依有疑惟利被告之原則，尚無從認定被告
杜劷𧯃再有何犯罪所得，而無從為沒收之宣告。 ㈣依藥事法第77條等規定，違反藥事法之非法醫療器材，應 由衛生主管機關依職權分別為封存、抽樣、檢驗、處理或 沒入銷燬之處置，則被告杜劷𧯃於本院107 年7 月2 日審 判程序，向本院聲請發還系爭養生儀，亦有誤會。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳映妏提起公訴，檢察官王晴怡到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 6 日
刑事第十庭 法 官 徐漢堂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡政學
中 華 民 國 107 年 8 月 7 日
論罪法條:修正前藥事法第84條、第87條
藥事法第84條
未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。
因過失犯前項之罪者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
藥事法第87條
法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第 82 條至第 86 條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條十倍以下之罰金。
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