臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第五二一九號
原 告 乙○○
訴訟代理人 李嘉典律師
被 告 國揚實業股份有限公司 設台北市○○○路○段九九號八樓
法定代理人 甲○○ 住同右
訴訟代理人 張慶帆律師
複 代理 人 王聖舜律師
右當事人間請求返還價金等事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)先位部分：
１、被告應給付原告新台幣(下同)一百一十四萬元，及自民國(下同)八十八年三月四 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。２、請准提供現金或等值之中國國際商業銀行土城分行可轉讓定期存單為擔保，宣告 假執行。
(二)備位部分：
１、被告應給付原告五十七萬元，及其中三十四萬元自八十七年八月二十八日起，其 中一十一萬五千元自八十七年十一月十五日起，其中一十一萬五千元自八十七年 十二月十五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。２、請准提供現金或等值之中國國際商業銀行土城分行可轉讓定期存單為擔保，宣告 假執行。
二、陳述：
(一)原告於八十七年八月二十八日向被告買受〔雲河〕大廈之預售房屋及其土地。當 時被告之銷售業務人員曾保證於同年十一月一日開工，原告信賴之，而當場使用 信用卡給付定金一十七萬元，並交付面額一十七萬元之即期支票乙紙給付簽約金 (八十七年九月三日兌現)；再簽發以中國國際商業銀行土城分行為付款人，發票 日為自八十七年十一月起至八十九年十月止之每月十五日，面額各為一十一萬五 千元，均以被告為受款人，記載禁止背書轉讓之支票計二十四紙予被告( 前二紙 分別於八十七年十一月十六日、十二月十五日兌現) ，作為給付房地總價款之前 二十四期之用。詎不久媒體廣泛報導被告之前董事長侯西峰爆發財務危機，積欠 債務高達百億元，並預期牽累其名下各大企業之財務運作及業務推展。被告之股 票隨後遭財政部下令停止於集中市場交易，被告於全省各地推出之工地亦陷於無 限期停工狀態，本件工地自無法於八十七年十一月一日開工。原告立即要求被告 之銷售業務人員提出合理解釋，並應先返還上開二十四張支票，再委由律師去函 要求，惟被告置若罔聞！原告乃於八十七年十二月二十二日就即將到期之四紙支 票聲請假處分（鈞院八十七年度裁全字第四八五六號民事裁定），被告始將八十
八年一月十五日以後到期之二十二紙支票返還原告，並出具同意書同意原告領回 假處分之擔保金。惟被告仍未返還原告已繳交之定金、簽約金及兌現之二期價款 ，合計五十七萬元。
(二)系爭買賣契約書第十三條第二項規定：乙方如有不能完成興建本大廈之情事，甲 方得解除契約，乙方除應將甲方已繳價款全部返還外，並應賠償等額之違約金與 甲方，但因法令變更或天災等不可歸責於乙方之事由，致乙方不能繼續興建或無 法交付時，乙方僅負無息退還甲方已繳價款之責任。本件雲河大廈工程因被告鉅 額虧損，致推案迄今毫無動工跡象，且被告之資產已遭債權人銀行凍結，藉以清 償、保全債權，已無完成系爭大廈之能力，而給付不能，經原告於八十八年三月 四日委由律師去函向被告解除系爭契約。為此依系爭契約第十三條第二項、民法 第二百二十六條、第二百五十六條、第二百五十九條及第二百六十條等規定，請 求被告返還價金五十七萬元，及賠償同額之違約金。(如先位聲明)(三)原告接獲被告寄達之調查表，被告自承日前發生財務危機，資金週轉困難，故無 能力繼續施工。足證其確已陷於給付不能。
(四)如被告未陷於給付不能。惟原告曾函催被告履約，被告置若罔聞，構成給付遲延 ，原告乃依民法第二百五十四條規定，以八十九年二月十六日準備書狀之送達為 解除系爭契約之意思表示，並依民法第二百五十九條第一、二款規定，請求被告 返還價金五十七萬元及利息。(如備位聲明)
(五)原告於八十九年三月十日再去函要求被告於一定期限內展開施工作業，被告仍置 若罔聞。爰依民法第二百五十四條規定，以八十九年四月十四日準備書(二)狀之 送達，再次表明解除系爭契約之意思表示，並依民法第二百五十九條第一、二款 之規定，提起備位之訴。
三、證據：提出買賣契約書、支票、收據、民事裁定、被告函、存證信函、土地登記 謄本、信封、掛號郵件收件回執等影本。又聲請向華南銀行函查被告之債務。乙、被告方面：
一、聲明：
(一)先位部分：
１、駁回原告之訴及假執行之聲請。
２、如受不利判決，請准供擔保，宣告免假執行。(二)備位部分：
１、駁回原告之訴及假執行之聲請。
２、如受不利判決，請准供擔保，宣告免假執行。二、陳述：
(一)被告未保證於八十七年十一月一日開工，亦未遭人權凍結資產。又被告仍繼續營 運，未解散清算。被告除可自行興建系爭房屋外，亦可能另覓資金來源，與他人 合作興建，是被告非無資力繼續興建，自無給付不能可言。至被告於八十九年三 月二日寄發意願調查表，僅說明停工之部分原因，目的在調查承購戶之購買意願 ，作為與他人協商時，財務規劃之依據，並非被告不能完成系爭工程。(二)系爭工程於八十六年十月十四日放樣勘驗開工，於八十七年八月三十日經主管機 關核准變更設計時，已完成百分之一．五工程。其後未再施作。
(三)縱系爭工程遲延完工，係被告應否依系爭契約第六條第三項規定給付遲延金之問 題，原告尚不得主張解約。
(四)原告以信用卡支付之定金十七萬元，經財團法人聯合信用卡處理中心於八十七年 九月十六日匯入被告帳戶。
三、證據：提出台北縣政府工務局建造執照、簽帳單、存摺等影本。丙、本院依職權函查被告向主管機關申報建築程度情形及上開建造執照之效力。 理 由
一、查原告主張：伊於八十七年八月二十八日向被告買受〔雲河〕大廈之預售房屋及 其基地，當場使用信用卡給付定金一十七萬元( 經財團法人聯合信用卡處理中心 於同年九月十六日匯入被告帳戶) ，並交付面額一十七萬元之即期支票乙紙給付 簽約金(八十七年九月三日兌現)；再簽發以中國國際商業銀行土城分行為付款人 ，發票日為自八十七年十一月起至八十九年十月止之每月十五日，面額各為一十 一萬五千元，均以被告為受款人，記載禁止背書轉讓之支票計二十四紙予被告( 前二紙分別於八十七年十一月十六日、十二月十五日兌現 )，作為給付房地總價 款之前二十四期之用，詎被告之前董事長侯西峰爆發財務危機，系爭工程陷於停 工狀態，經伊要求被告解釋及返還支票未果，遂聲請假處分（本院八十七年度裁 全字第四八五六號民事裁定），被告始返還八十八年一月十五日以後到期之二十 二紙支票；又被告寄發調查表予伊，表示發生財務危機，資金週轉困難，無能力 繼續施工；又伊於八十八年三月四日依系爭契約第十三條第二項約定向被告為解 除契約之意思表示；又伊函催被告履約未果，依民法第二百五十四條規定，以八 十九年二月十六日準備書狀之送達為解除系爭契約之意思表示；再於八十九年三 月十日催告被告限期展開施工作業未果，依民法第二百五十四條規定，以八十九 年四月十四日準備書(二)狀之送達，為解除系爭契約之意思表示等事實。業據原 告提出買賣契約書、支票、收據、民事裁定、被告函、存證信函、土地登記謄本 、信封、掛號郵件收件回執等影本為證。核與被告提出簽帳單、存摺等影本相符 。並為被告所是認，堪信為真正。
二、原告主張：被告之銷售人員於兩造簽約時保證於八十七年十一月一日開工，然被 告因鉅額虧損，迄今未動工，其資產亦遭銀行凍結，已無完成系爭大廈之能力， 而給付不能，伊自得依系爭契約第十三條第二項、民法第二百二十六條、第二百 五十六條規定解除契約，並依系爭契約第十三條第二項、民法第二百五十九條、 第二百六十條規定，請求被告返還價金五十七萬元，及依系爭契約第十三條第二 項約定，請求被告賠償同額之違約金，而提起先位之訴等語。為被告否認。查： 系爭契約第十三條第二項規定：乙方(即被告)如有不能完成興建本大廈之情事， 甲方(即原告)得解除本契約，乙方除應將甲方已繳價款全部返還外，並應賠償等 額之違約金與甲方，但因法令變更或天災等不可歸責於乙方之事由，致乙方不能 繼續興建或無法交付時，乙方僅負無息退還甲方已繳價款之責任。依文義解釋， 該約定之前段係以有可歸責於被告之事由，致其不能完成興建本工程，而有給付 不能情事為停止條件，原告於條件成就時，得行使解除權解除契約，請求被告返 還已收價金，並賠償同額之違約金。又按民法上所謂給付不能，係指依社會通常 觀念，認為不能依債務本旨實現之意，如依社會通常觀念，尚有給付可能，即不
能謂給付不能，最高法院四十四年度台上字第四一七號、八十五年度上字第一五 九一號足資參照。則原告應舉證證明被告於八十八年三月四日前已發生給付不能 情事，始能認其於同日依系爭契約第十三條第二項規定解除系爭契約為合法有效 。經查：
(一)原告聲請本院向華南商業銀行函查被告以系爭工程坐落基地抵押貸款之清償情形 ，經該銀行之南永和分行以八十九年三月十六日華南永字第三四號函覆：被告於 八十七年八月二十七日以系爭工程基地設定八億五千三百九十二萬元最高限額抵 押權，本行迄今貸予一億元，被告已繳息至八十九年二月底等字，顯難認為被告 當時有逾期清償貸款情事。原告復未舉證證明被告之資產已遭債權人凍結，其主 張被告無法繼續施作工程，顯不足採。
(二)被告抗辯：系爭工程於八十六年十月十四日放樣勘驗開工，於八十七年八月三十 日經主管機關核准變更設計時，已完成百分之一．五工程等語，業據其提出建造 執照影本為證。本院向台北縣政府工務局函查，經該局以八十九年六月一日八九 北工施字第Ｋ二七六一號函覆：本工程之建造執照之領照日期為八十五年四月二 十六日，規定開工期限為八十五年十月二十五日前申報，本案於八十五年十月十 四日申請開工展期至八十六年一月二十五日，並於八十五年十二月三十一日申報 開工，目前申報進度為放樣勘驗，規定竣工期限自開工核准日起七十五個月，目 前該執照仍屬有效，尚未作廢。是原告主張被告迄八十七年十一月一日仍未開工 ，應不足採。且被告於建造執照仍有效之情形下未施作工程，僅生是否應負遲延 給付責任之問題，尚難遽認其於八十八年三月四日已陷於客觀不能施工之狀態。 則原告於八十八年三月四日以被告給付不能為由，主張解除契約，與上開約定停 止條件及民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條規定解除權要件均有未合 ，應認不生解約之效力。
(三)被告固自認於八十九年三月二日寄發意願調查表予原告，表示其因資金週轉困難 ，無能力繼續施工。然該事實發生於原告以被告給付不能為由，表示解約之後， 自無從溯及認為前開解約之意思表示生效。且原告於八十九年三月二日以後未再 以被告給付不能，主張解約。是原告提起先位之訴，請求被告返還價金五十七萬 元，及賠償同額之違約金，為無理由，不應准許。本院自應就原告提起之備位之 訴為實體上之審理。
三、原告主張：被告遲延給付，經伊限期催告其繼續施工未果，伊得依民法第二百五 十四條規定解除契約，並依民法第二百五十九條第一、二款規定，請求被告返還 價金五十七萬元及利息，而提起備位之訴等語。被告則以：原告僅能依系爭契約 第六條第三項規定請求被告賠償遲延金，不得主張解約等語置辯。查：(一)系爭契約第六條第二項約定：本大廈建築工程由乙方(即被告)負責，並自建築主 管機關核准開工日起算一千二百個日曆天內完工，完工日期以主管建築機關核發 使用執照之日認定。是被告應自建築主管機關核准開工日即八十五年十二月三十 一日起算一千二百個日曆天內，即八十九年四月十五日前領得使用執照。又同條 第三項固約定：被告逾上開期間未完工者，每逾一日應按原告已繳房地價款千分 之一計算之遲延金給付原告。然兩造既未約定排除適用民法關於法定解除權之規 定，自應解為被告遲延完工時，原告得選擇繼續買賣關係，而請求被告給付遲延
金，或行使法定解除權以消滅買賣關係。是被告抗辯原告不得主張遲延給付所生 之法定解除權云云，委無足取。
(二)按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；契約當事人之一方 遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得 解除契約。民法第二百二十九條第二項前段、第二百五十四條分別定有明文。查 兩造約定被告應於八十九年四月十五日前完工領得使用執照，是被告自該期限屆 滿時起始負遲延責任，揆諸前揭規定，原告應於該期限屆滿後，定期催告被告履 行，如被告不履行，原告始得解除契約。然查，原告於八十七年十一月十六日函 請被告說明後續興建期限，及於八十九年三月十日催告被告限期展開施工作業時 ，被告均尚未負遲延給付責任，則原告以八十九年二月十六日準備書狀之送達， 及八十九年四月十四日準備書(二)狀之送達，為解除系爭契約之意思表示，均與 民法第二百五十四條規定要件不合，難謂生解除之效力。從而系爭買賣契約關係 仍存在，原告提起備位之訴，依民法第二百五十九條第一款規定，請求被告返還 所受領之價金五十七萬元及其利息，亦無理由，不應准許。四、原告聲請宣告假執行，因其訴遭駁回而失所附麗，應併予駁回。五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 三十一 日 民事第三庭法 官 翁昭蓉
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 七 月 三十一 日 法院書記官 高菁菁
, 台灣公司情報網