臺灣基隆地方法院民事判決
106年度訴字第395號
原 告 廖建富
原 告 廖建智
共 同
訴訟代理人 連星堯律師
被 告 祭祀公業廖國寶
法定代理人 廖德豐
訴訟代理人 陳淑貞律師
上列當事人間撤銷派下員會議決議等事件，本院於民國107 年 7
月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告先位之訴及備位之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
〈甲、程序方面〉
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文 。所謂訴之預備之合併（或稱假定之合併），係指原告預防 其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以 備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴 之合併（最高法院64年台上字第82號判例意旨參照）。原告 以單一之聲明，主張數項訴訟標的法律關係，為客觀訴之合 併，民事訴訟法就此並未設有合併型態及種類之限制，基於 處分權主義之原則，應尊重原告程序處分權之行使，以其意 思決定合併型態及排列審理順序（最高法院99年度台上字第 2426號判決意旨參照）。本件原告起訴時，列有先位聲明及 備位聲明，先位之訴為撤銷之訴，備位之訴為確認無效之訴 ，均係針對被告祭祀公業廖國寶於民國106 年6 月18日召開 之第二次派下員會議之決議有所爭執；於106 年10月16日以 書狀先位聲明更正為：「確認被告於106 年6 月18日下午 1 時30分在新北市○○區○○街00號召開之第二次派下員會議 之決議無效。」將備位聲明更正為：「請求判決被告於 106 年6 月18日下午1 時30分在新北市○○區○○街00號召開之 第二次派下員會議之決議，應予撤銷。」（本院卷二第59頁 ，以下提及卷宗均省略「本院」二字），亦即將確認無效之 訴列為先位之訴，將撤銷之訴列為備位之訴。又原告於 106 年12月5 日言詞辯論期日當庭以言詞表示係以祭祀公業條例 第14條第3 項、第16條、第31條第2 項、第4 項、第33條第
1 項、第2 項、第4 項、第34條為先位之訴之訴訟標的，以 民法第51條第4 項、民法第56條第1 項、祭祀公業條例第14 條第3 項、第33條第1 項但書為備位之訴之訴訟標的（卷二 第122 至123 頁），再於107 年1 月5 日具狀表示係以祭祀 公業條例第4 條、第14條第3 項、第31條第2 項、第4 項、 民法第56條第2 項、第828 條、內政部會議規範第32條、第 34條為先位之訴之訴訟標的，以民法第51條第4 項及類推適 用民法第56條第1 項為備位之訴之訴訟標的（卷二第125 至 144 頁），復於107 年1 月16日言詞辯論期日當庭以言詞表 示以類推適用民法第56條第2 項為先位之訴之訴訟標的，以 民法第51條第4 項及類推適用民法第56條第1 項為備位之訴 之訴訟標的（卷二第152 至153 頁），堪認原告係提起客觀 預備合併之訴，二者在訴訟上所據之基礎事實尚屬同一（均 係針對系爭派下員會議決議是否無效及是否應撤銷為爭執） ，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且被告嗣後亦已提出 答辯，故原告所為訴之變更追加，於法應予准許。〈乙、實體方面〉
一、原告起訴主張：
㈠祭祀公業廖國寶之供奉地設於新北市○○區○○路0 段 000 巷0 號，辦公室設於新北市○○區○○路000 號，本身擁有 坐落新北市瑞芳區明燈段第324、325、340、341、345、346 、347、348、349、350、357、358、359、456地號及新北市 ○○區○○段○00○00○00地號共17筆土地，其中456 地號 土地已在78年5 月經原臺北縣瑞芳鎮公所徵收。因土地資產 龐大，公告現值約新臺幣（下同）4,700 萬元，市價逾1 億 元以上，部分土地更位於新北市瑞芳區精華地段，涉及龐大 利益，在利益糾葛下，導致前管理人已去世甚久，新任管理 人卻遲遲無法順利產生。106 年4 月23日下午2 時30分許， 在新北市瑞芳區民生街5 號2 樓召開派下員會議，協助承辦 之周昌億（即周賢堯）代書，企圖掏空祭祀公業財產，由於 周昌億代書在所提議案中要求之金額過於龐大，出席派下員 無法同意，周昌億代書當場宣布散會，致該次之派下員會議 流會。106 年6 月18日召開之第二次派下員會議（下稱系爭 會議），在少數派下員及周昌億代書把持下，仍迫不及待要 處分、掏空祭祀公業財產，未討論辦理法人登記事宜，目的 即在規避主管機關監督。由於上述因素，被告迄今仍未登記 為法人，故被告應可直接適用祭祀公業條例第1 、2 章，或 類推適用祭祀公業條例第4 章及民法等相關規定。 ㈡系爭會議，違反祭祀公業條例第31條第2 項之規定，未經「 派下現員五分之一以上」及「書面」請求，廖修貴為無召集
權人，其召集之派下員大會自不能為有效之決議，系爭會議 尚違反祭祀公業條例第31條第4 項規定，未「互推一人擔任 主席」，廖修貴即逕以無召集權人名義，擔任會議主席，故 依最高法院70年度台上字第2235號、92年度台上字第2517號 判決意旨，其所為之決議自始、當然、完全無效： 1.被告雖尚未登記為法人，然依內政部99年6 月4 日內授中 民字第0990033730號函解釋令，提及：……「祭祀公業原 始規約若未明訂派下員大會召開之各項相關事宜，可參照 祭祀公業條例第31條規定辦理。」故祭祀公業如無規約或 規約未規定召開臨時派下員大會之程序，自可參照祭祀公 業條例第31條規定辦理。另參內政部101 年1 月2 日內授 中民字第1000039943號函解釋令，提及：關於祭祀公業或 祭祀公業法人召開派下員大會，除規約或章程另有規定外 ，如依祭祀公業條例第31條規定，經派下現員五分之一以 上連署召開派下員大會，並無規定須請求主管機關許可； 派下員大會既經派下現員連署、推舉代表召集，並互推一 人擔任主席，其主席自應由派下員擔任。祭祀公業或祭祀 公業法人如對派下員大會召開方式、召集人條件等另有規 範者，應於規約或章程內明定，惟不得牴觸祭祀公業條例 相關規定。106 年6 月18日由周昌億代書主導下所召開之 系爭會議（第二次派下員大會），並未經「派下現員五分 之一以上書面」請求，違反祭祀公業條例第31條第2 項之 規定，依最高法院70年台上字第2235號及92年台上字第25 17號判決意旨，無召集權人廖修貴召集之派下員大會所為 決議，當然不生法律效力。又系爭會議於開始時，未曾「 互推一人擔任主席」，亦無廖修隆提議由廖修貴擔任會議 主席、其他人附議情事，更未進行表決，廖修貴即逕以無 召集權人名義，擔任會議主席，違反祭祀公業條例第31條 第4 項規定。
2.被告所提出106 年5 月7 日之同意書，原告否認為真正。 廖修聰、廖流鑫在同意書和委託書之簽名筆跡不同，明顯 有偽造情事。廖禮義有重覆簽名及簽名筆跡不同之情事。 廖月娥之子代廖月娥簽名無效。且單純召開會議之連署書 ，焉有可能還加上需同意與周昌億代書、陳淑貞律師正式 簽訂委任契約書等文字，足見被告所提「同意書」是臨訟 偽造而不可採。
㈢系爭會議討論提案第一、二、三案，當時被告尚未訂有規約 ，依內政部解釋令，認為祭祀公業未成立法人，無規約者應 依民法第828 條之規定辦理，因該3 個議案未經全體派下員 同意，違反民法第828 條而不生法律效力：
1.依內政部97年12月3 日內授中民字第0970732954號函解釋 令：「祭祀公業依法成立祭祀公業法人者，其財產之處分 、設定負擔依祭祀公業條例第33條規定辦理。祭祀公業未 成立法人，依法訂有規約者，其財產之處分、設定負擔依 其規約規定辦理。無規約者其不動產依土地法第34條之 1 之規定辦理，至其動產則依民法第828 條之規定辦理，並 由直轄市、縣（市）鄉鎮主管機關循行政指導程序輔導其 訂定規約。」另內政部102 年5 月29日內授中民字第1025 035956號函解釋令：「祭祀公業依法成立祭祀公業法人者 ，其財產之處分、設定負擔依祭祀公業條例第33條規定辦 理。祭祀公業未成立法人，依法訂有規約者，其財產之處 分、設定負擔依其規約規定辦理。無規約者其不動產依土 地法第34條之1 之規定辦理，至其動產則依民法第828 條 之規定辦理。祭祀公業既擬以『公業資金』興建宗祠，自 應依規約有關財產處分之規定辦理；規約如未規定，則應 依民法第828 條規定辦理。」
2.106 年6 月18日之派下員會議，在制定管理暨組織規約前 ，周昌億代書即迫不及待要處分祭祀公業之財產，要求先 通過討論提案第一、二、三案，包括追認與周昌億代書、 陳淑貞律師之委任契約（每位派下員需付1.75萬元開辦費 以及各5%後酬）、蕭代書之委任契約（3%報酬），及將本 公業全部土地各10％所有權持分移轉（或設定抵押）予周 昌億，作為開辦費、後酬及律師費之擔保，參諸前開內政 部函釋及民法第828 條規定，就公同共有物之處分及其他 之權利行使，既未獲得公同共有人（即派下員）全體同意 ，均不生法律效力。
㈣系爭會議討論提案第一、二案，並未經廖修聰提案，廖修聰 當天也未曾針對該2 提案發言；第五、八案，亦未經廖世章 、廖仁德附議，該4 個議案（第一、二、五、八案）均違反 內政部會議規範第32條、第34條規定，均非合法成立之議案 ，不生法律效力，屬無效之決議；又被告就管理暨組織規約 第16條（後修改為第14條）之表決，因僅有31票同意，違反 祭祀公業條例第14條第3 項應有派下現員四分之三以上同意 之門檻，自不生法律效力：
1.按內政部會議規範第32條規定：「動議之附議，動議必須 有一人以上附議始得成立。主席對動議得自為附議。各種 會議，對附議另有規定者，從其規定」、第34條規定：「 動議以書面為之者稱提案，提案除依特別規定，得由個人 或機關團體單獨提出者外，須有附署。其附署人數如無另 外規定，與附議人數同。」派下員廖仁德業曾告知原告，
其就第八議案未曾附議，係周昌億代書偽造文書。又第五 議案，派下員廖世章已係80歲高齡，當天未出席會議，也 未曾附議，此部分亦係周昌億代書偽造文書。另查，派下 員廖修聰亦非第一、二案之提案人，當天也未曾針對此 2 提案發言，而係周昌億代書假藉其名義提案。
2.依會議紀錄所載，當天被告之管理暨組織規約第16條（後 修改為第14條）：「本公業處分財產或解散後，對財產之 分配以『半數依房份均等，半數依派下現員均等』原則處 理之」，因與會派下現員只有31票同意，未達「出席人數 四分之三以上之同意」門檻，自不生法律效力。 ㈤有關祭祀公業廖國寶之派下現員人數，被告所提名冊70人， 有違反祭祀公業條例第4 條規定，漏列江廖招治、廖來匏、 廖碧蓮等3 人情事，實際之派下現員應為73人，必須有49人 出席，始能通過議案，另因當天廖修聰（代理廖德成）先行 離席，經扣除後僅有45人出席，導致該次派下員會議決議不 成立，而不生效力：
1.觀諸被告之派下全員繼承系統表、派下現員名冊： ①大房四男廖金成（歿）之長女王廖素梅、次女廖寶釧、 四女張廖美華均被列入派下員。
②第四房七男廖修繼（歿）之養女廖淑芸被列入派下員； 另第四房之廖美霞、廖立蓉、廖碧雲、廖艷昭、廖卉伶 以及第五房之廖少均，亦均被列入為派下現員。 2.前述女子、養女被列入派下現員，均未完全符合祭祀公業 條例第4 條第2 、3 項之例外情形。基於公平原則，被告 所提派下全員繼承系統表及派下現員名冊，確有漏列大房 房長男廖璧山（歿）之次女江廖招治、大房次男廖慶修（ 殁）之次女廖來匏、參女廖碧蓮等2 人（即廖正雄之胞妹 ，原告之姑姑）。
3.按出席定額未達法定要求即行開會並為決議之效力，參酌 學者柯芳枝在「公司法論（上）」之見解「至若應經特別 決議之事項而以普通決議或假決議為之，或出席定額未達 法定要求即行開會並為決議者，最高法院判例認為亦應屬 決議方法違法，而得撤銷，其實此種情形應屬決議不成立 ，從而該決議自不生效。」最高法院103 年度第11次民事 庭會議㈡之決議內容：「股份有限公司股東會出席之股東 ，不足公司法第174 條規定應有代表已發行股份總數之過 半數時，所為決議之瑕疵，究係不成立、得撤銷抑或無效 ？決議：採甲說：不成立股東會之決議，乃多數股東基於 平行與協同之意思表示相互合致而成立之法律行為，如法 律規定其決議必須有一定數額以上股份之股東出席，此一
定數額以上股份之股東出席，為該法律行為成立之要件。 欠缺此項要件，股東會決議即屬不成立，尚非單純之決議 方法違法問題。」是本件派下員會議之出席定額未達法定 要求，該次決議不成立，而不生效力。
4.會議當天廖修聰原和配偶一同親自出席，並擔任廖德成之 代理人，一人擁有2 票，會議才剛開始即因財產分配方式 和周昌億發生衝突後離席，出席人數減少2 票，最多只剩 下45人，第四議案已違反祭祀公業條例第14條第3 項規定 ，第六至八議案亦因內政部97年12月3 日內授中民字第09 70732954號函、102 年5 月29內授中民字第1025035956號 函解釋意旨，違反民法第828 條之規定，未經全體派下員 同意而有無效情形。廖修聰並未委託廖偉村出席，廖修聰 為第六房派下現員，原本周昌億代書私下承諾廖修聰，對 於祭祀公業財產之分配方式，依「房份均等」原則來分配 ，目前祭祀公業廖國寶共有一、三、四、五、六共五房， 廖修聰以第六房唯一之派下員，可分配取得 2,000萬元之 財產。會議剛開始，在討論管理暨組織規約第16條時（後 修改為第14條），與會派下現員以31票同意，依「半數依 房份均等，半數依派下現員均等」原則分配，雖未達四分 之三以上之同意門檻，但已造成廖修聰期待之分配金額有 短少數百萬元之虞，廖修聰當場表示要對周昌億提告，隨 即離席，並無繼續參加第四、五、六、七、八、九等議案 之表決。
㈥又被告就系爭第二次派下員會議，在訂立規約時，違反祭祀 公業條例第34條應報請直轄市、縣（市）主管機關派員列席 之強制規定，自不生法律效力。且討論提案第一、二、七案 之內容，有違反民法第148 條第2 項、地政士法第27條第 1 、3 、5 款規定情事，依民法第56條第2 項規定應為無效。 基於上述理由，提起先位之訴。
㈦又倘先位之訴為無理由，原告改以備位之訴，類推適用民法 第56條社團總會決議效力之規定，請求判決系爭第二次派下 員會議之決議應予撤銷：
1.原告在系爭會議時，曾當場不斷異議，且當場錄音，但周 昌億代書把持會議，蓄意置之不理，也不列入會議記錄。 2.被告於106 年6 月18日召開之第二次派下員會議，未於30 日前對各派下員發出通知、未合法送達廖星婷等派下員， 違反民法第51條第4 項「總會之召集，除章程另有規定外 ，應於30日前對各社員發出通知。通知內應載明會議目的 事項」之規定。無召集權人廖修貴寄出之106 年6 月18日 「祭祀公業廖國寶開會通知單」，其上發文日期為106 年
6 月6 日，原告係在6 月中旬始收到，距離開會時間僅餘 不到10天，致許多派下員來不及出席該次會議，甚至有些 派下員，如廖星婷等人，根本未收到該會議通知單，嚴重 影響派下員全體權利。
3.被告亦在陳報狀中坦承至少有廖德修、廖淦龍、廖修政、 廖賜德、廖艷昭、廖三郎、廖清風等7 人開會通知被退回 ，如加上廖星婷等人因地址寄錯而未收到該會議通知單， 未合法通知之比例已逾10％，瑕疵明顯嚴重。因此，系爭 會議之召集程序確有違反民法第51條第4 項之規定，及未 以雙掛號信件寄出、未合法送達所有派下員等瑕疵，自應 將該決議撤銷。
㈧所列聲明如下：
1.先位訴之聲明：確認被告於106 年6 月18日下午1 時30分 在新北市○○區○○街00號所召開之第二次派下員會議之 決議無效。
2.備位訴之聲明：請求判決被告於106 年6 月18日下午1 時 30分在新北市○○區○○街00號召開之第二次派下員會議 之決議，應予撤銷。
二、被告聲明請求駁回原告之訴，並抗辯：
(甲)先位之訴部分：
㈠被告依祭祀公業條例完成申報程序，經瑞芳區公所核發派下 全員證明書，但尚未依同條例申請登記成為祭祀公業法人， 派下現員為70人。被告非祭祀公業法人，即無祭祀公業條例 第三章「祭祀公業法人之登記」及第四章「祭祀公業法人之 監督」（即第21條至第48條）之適用。祭祀公業派下員大會 之決議，無適用或類推適用民法第56條關於社團法人總會決 議效力規定之餘地。被告原申報派下現員名冊共71人，惟其 中游洺豐並非真正派下員，被告發現並經瑞芳區公所通知後 ，已發函通知游洺豐註銷其派下權，並於106 年4 月26日檢 具變動後系統表、派下現員名冊70人向瑞芳區公所申請派下 員變動，瑞芳區公所於106 年5 月1 日同意備查，足證被告 派下現員為70人。按祭祀公業條例第4 條之規定，祭祀公業 條例施行前已存在之祭祀公業，除規約另有規定，原則上僅 男系子孫得為派下員，除具備祭祀公業條例第4 條第2 項或 第3 項之例外情形外，女子並非派下員。原告主張大房長男 廖璧山之女廖招治及大房次男廖慶修之次女廖來匏、三女廖 碧蓮應列為派下員，卻遭漏列云云，惟原告並未舉證證明此 三名女子具備上開何種例外取得派下員資格之情事，其主張 自屬無據。
㈡廖修貴經派下現員5 分之1 以上推舉召集，為有權召集之人
，其召集系爭派下員大會即屬有權召集：
1.被告祭祀公業應係於大正7 年開始設立，民國7 年向日本 政府辦理登記。關於祭祀公業派下員大會召集程序，祭祀 公業條例僅於第31條就「祭祀公業法人」召集程序有規定 ，並未就尚未申請登記為祭祀公業法人之祭祀公業之召集 程序為規定，被告並非祭祀公業法人，原無直接適用祭祀 公業條例第31條之餘地，惟參諸內政部99年6 月4 日內授 中民字第0990033730號函：「祭祀公業條例業於97年7 月 1 日施行，該條例並無訂定有關祭祀公業派下員連署召開 派下員大會之相關規定，惟本部『97年度祭祀公業及神明 會業務研討會』會議紀錄，臨時提案7 決議：『祭祀公業 原始規約若未明訂派下員大會召開之各項相關事宜，可參 照祭祀公業條例第31條規定辦理。』故祭祀公業如無規約 或規約未規定召開臨時派下員大會之程序，自可參照祭祀 公業條例第31條規定辦理。」之意旨，被告於106 年6 月 18日開會決議產生規約，並向主管機關報備，在前述會議 之前尚無規約或章程，自可參照或類推適用祭祀公業條例 第31條之規定召集派下員大會。被告參照或類推適用此條 規定召開派下員大會時，並無管理人，故該條有關「由管 理人召集」及「以書面請求管理人召集」等規定，在性質 上即無適用餘地。至於該條有關「由派下現員五分之一以 上推舉代表召集」之規定，在性質上即可適用，此由內政 部101 年1 月2 日內授中民字第1000039943號函：「…… 除規約或章程另有規定外，如依祭祀公業條例第31條規定 ，經派下現員五分之一以上連署召開派下員大會，並無規 定須請求主管機關許可；派下員大會既經派下現員連署、 推舉代表召集，並互推一人擔任主席，其主席自應由派下 員擔任。」足以證之，故被告得由派下現員五分之一以上 推舉代表召集派下員大會。
2.被告派下現員為70人，參照內政部98年12月16日內授中民 字第0980036988號函釋：祭祀公業條例所謂「三分之二以 上」或「四分之三以上」同意人數，係指經計算後可整除 時應以本數以上（含本數），若無法整除時應以加1 人計 之，並非四捨五入等意旨，五分之一以上為14人以上（含 14人）。系爭106 年6 月18日派下員大會係由派下現員廖 德豐、廖修貴、廖禮義、廖修聰、廖金龍、廖朝福、廖凰 德、廖修隆、廖德仙、廖德俊、廖文慶、廖德川、廖彥助 、廖流鑫、廖福龍、廖月娥等共16人連署推舉廖修貴召集 ，有106 年5 月7 日連署同意書為證，符合由派下現員五 分之一以上推舉代表召集派下員大會之要件，故廖修貴為
有權召集之人。原告雖指稱連署同意書中廖修聰、廖流鑫 、廖禮義、廖月娥之簽名有偽造云云，惟證人廖修聰、廖 流鑫、廖禮義、廖月娥均已經到庭證述並無偽造情事，足 證廖修貴確有經派下現員五分之一以上推舉召集，為有權 召集之人，系爭派下員大會即非由無召集權人所召集。 ㈢系爭會議決議之內容並無違反法令或規約，均非無效： 1.民法第56條第2 項規定：「總會決議之內容違反法令或章 程者，無效。」此所稱「總會決議之內容違反法令」，係 指決議內容違反強制或禁止規定或公序良俗而言（參法務 部103 年12月17日法律字第10303514440 號函釋）。原告 援引民法第56條第2 項主張系爭派下員大會決議無效，即 應舉出「被告祭祀公業廖國寶」所為系爭會議決議之內容 究竟係違反哪一強制或禁止或違反公序良俗之法令或規約 ，而非主張周昌億地政士違反地政士法或陳淑貞律師違反 律師法云云。
2.原告主張系爭派下員大會案由一、二、七之決議違反誠實 信用原則，重複取得報酬，有決議內容違反法令或章程而 無效之情形云云。案由一之決議內容為：「同意以本公業 為委任人，追認多數派下員與周昌億代書、蕭振益代書所 簽署之委任契約。並由管理人代表簽章，分別簽訂正式契 約。」案由二之決議內容為：「同意於代書交付辦竣派下 全員證明書、全部土地所有權狀之同時，將本公業所有全 部（16筆）土地各10％之所有權持分，辦理共同抵押權設 定及預告登記予周昌億，以為開辦費、後酬及律師費、訴 訟費之支付擔保。」其決議內容並無違反任何強制或禁止 規定或公序良俗。而案由一、二決議時，案由四之規約尚 未表決通過，即無案由一之決議內容違反規約之可言。又 案由七之決議內容為：「委託辦理清理登記每位派下員應 繳之1.75萬元之開辦費，其未繳者全部由本公業支付，開 辦當時已經繳付者，由公業負責退還。」其決議內容仍無 違反任何強制或禁止規定或公序良俗，亦無違反規約情事 。被告祭祀公業設立於清朝，派下分散六大房，百餘年來 宗親鮮有往來，欲辦理清理作業需要追根溯源，除先依序 清查清朝時期族譜系統、日治時期各宗族戶籍、光復初期 手抄謄本及電腦現戶謄本，尚須按圖索驥找到各宗親派下 ，並說服其參與，過程相當繁瑣費時，需要支出龐大勞力 、時間及費用。個別宗親派下為使被告能完成申報而委託 周昌億代書清理，20餘年來歷經宗親誤撤申報案件、第四 房否認他房派下權訴訟爭執事件確定，終於完成申報作業 ，被告自應承擔個別宗親派下之委任契約，而除部分派下
員支付1.75萬元開辦費外，被告目前並無現款負擔委任之 各項費用及報酬，故提供土地所有權10％持分設定抵押權 及預告登記予周昌億，作為開辦費、後酬及律師費、訴訟 費之擔保，乃履行契約義務所應為之行為，何來原告所指 違反誠實信用原則可言？案由七之決議乃統一由被告支付 予周昌億，何來原告所指重複取得報酬？再者，委任他人 處理事務支付10％報酬，能否謂為過高？尤其處理時間須 耗費20餘年，處理成功才能取得報酬，期間各項車馬費、 規費、訴訟費及委任律師代理之費用，均由受任人先行墊 付之情形，能否仍謂前述報酬過高？被告土地尚應扣除增 值稅及土地上有地上權及占用建物之補償費，被告給付10 ％報酬難認為過高。況是否過高乃見仁見智，上開事由一 、二既經出席人數47人表決且獲45人同意，顯見絕對多數 出席人員均不認為過高，更與決議是否違反誠實信用原則 ，重複取得報酬云云無關。
3.原告雖指稱周昌億為地政士，上開決議內容違反地政士法 第27條第1 、3 、5 款及民法第148 條第2 項之誠實信用 原則云云。惟上開決議乃被告之決議，並非周昌億之決議 ，被告祭祀公業派下員大會決議乃祭祀公業內部依派下員 大會決議所決定之意思，為祭祀公業內部之意思決定，並 非周昌億之行為，上開案由一、二、七內容亦未違反強制 禁止規定或公序良俗，則莫論周昌億並無違反地政士法之 情形，縱其有違反，亦僅其是否受地政士法第44條第2 、 3 款之懲戒處分而已，並非被告之決議內容有何違反法令 或規約而無效。
4.原告另援引內政部97年12月3 日內授中民字第0970732954 號函釋，主張案由一、二、三之決議未經全體派下員同意 ，違反民法第828 條云云。然而，案由一決議追認並同意 由管理人簽訂委任契約之決議案，表決結果經45票同意， 乃有關「委任契約」之追認及簽訂，而「委任契約」只是 債權契約，並非財產之處分行為，自無依內政部函釋適用 民法第828 條應得派下員全體同意之餘地。而案由二決議 同意將被告土地持分10％設定抵押權及預告登記予周昌億 以供擔保之決議案，表決結果經45票同意，乃有關「不動 產」之設定負擔，依原告援引之內政部函釋已清楚載明： 「無規約者其不動產依土地法第34條之1 之規定辦理」， 即無原告所稱應適用民法第828 條之餘地。則系爭決議經 45票同意，已逾派下員2 分之1 ，符合土地法第34條之 1 過半數同意之規定。至於案由三經討論發言後，並未表決 ，無決議存在。
5.綜上，廖修貴召集系爭派下員大會既屬有權召集之人，其 決議即非屬無召集權人所召集而無效；又其決議之內容既 未違反法令或規約，即非無效，則原告先位請求確認系爭 派下員大會之決議無效，即無理由，應予駁回。(乙)備位之訴部分：
㈠106 年6 月18日系爭會議之召集通知於106 年6 月6 日寄出 ，並無不法：
1.被告尚未登記為祭祀公業法人，此為兩造所不爭執，被告 為非法人團體，並非法人，且祭祀公業性質並非社團，故 派下員大會之決議應無適用或類推適用民法第56條之餘地 ，亦應無適用或類推適用民法第51條第4 項關於社團法人 總會之召集應於30日前發出通知之餘地。
2.祭祀公業條例既無特別規定，派下員大會即可參考內政部 發布施行之會議規範第3 條第2 項：「召集人應根據路程 遠近及交通情形，於適當時間前將開會事由、時間及地點 通知各出席人或公告之；可能時，並附送議程及有關資料 」。系爭會議開會通知，只須於適當時間前通知各出席人 即可，並無應於幾日前通知之強制規定，亦無適用或類推 適用民法第51條第4 項規定之餘地，被告寄出日期距開會 日期日尚有12天期間，應屬適當。
3.廖修貴召集系爭派下員大會，業將開會通知包括會場地點 示意圖、會議通知單、大會議程、討論提案、管理暨組織 規約草案、空白之出席委託書等6 份文件，以掛號信寄給 全體派下員70人。原告於起訴狀提出之會議通知單、大會 議程、討論提案及管理暨組織規約草案，即廖修貴召集時 所寄送之文件；開會當天出具委託書委託代理人出席計15 人，15份委託書之格式完全相同，亦係廖修貴召集時寄送 之文件。原告在起訴狀並未否認有收到會議通知單、議程 、討論提案等文件，詎在被告答辯狀提出大宗掛號收據為 證後，原告竟質疑上開掛號信是否有附前揭文件，且改稱 應以雙掛號信通知云云，不僅於法無據，更有失誠信。 ㈡原告出席系爭派下員大會並參與討論及表決，對召集程序及 決議方法均未當場表示異議，不得請求撤銷決議： 1.依民法第56條第1 項規定：「總會之召集程序或決議方法 ，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院 撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議方法，未當 場表示異議者，不在此限。」並參酌最高法院75年台上字 第594 號判例要旨、最高法院73年度台上字第2800號裁判 要旨，原告主張系爭派下員大會有「召集通知未於30日前 發出、未寄給全體派下員、未寄掛號信、未寄雙掛號信、
未報請主管機關派員列席、開會時未互推一人擔任主席、 討論提案之提案人及附議人有不實」等情形，為召集程序 違反法令，及各個議案之決議方法有違反法令或規約，依 民法第56條第1 項請求撤銷系爭派下員大會之決議云云， 原告自應提出針對前述有當場表示異議之具體證據。 2.原告所提錄音譯文及錄音，依其記載內容，與原告在開會 時有無針對系爭會議之召集程序及各議案之決議方法當場 表示異議，完全無關，不足證明原告有當場表示異議。又 原告於開會當時對召集程序均未表示異議，反而積極參與 議案之討論，其中案由四討論規約時，廖建智發言提議修 改規約條文順序、案由五選任管理人時，廖建智發言提名 廖建富，廖建富經表決獲16票落選；於各項決議時原告對 決議方法亦均未曾表示異議而參與表決，此觀會議記錄記 載即明。則原告二人出席該次派下員大會，對召集程序及 決議方法，均未當場表示異議，依民法第56條第1 項但書 之規定，即不得再提起撤銷決議訴訟。
3.原告主張系爭會議未依祭祀公業條例第34條報請主管機關 派員列席，決議應予撤銷或無效云云，惟前揭條文已明文 規定「祭祀公業法人」始有適用，被告尚非祭祀公業法人 ，並無該條之適用餘地。況且，前揭條文並非召集程序之 規定，亦非決議效力之規定。廖修貴召集系爭會議並擔任 主席，原告當時在場對於是否符合互推一人擔任主席一事 並無異議。系爭會議「討論提案」共九項，均是事先由各 派下員提案、附議，在寄發開會通知時即已事先將「討論 提案」寄給派下員，並無原告所指提案人及附議人不實之 事，何況，各案業經派下員出席討論並表決做成決議，其 決議之效力即不會因「討論提案」所列提案人及附議人是 否真正，而受影響。
4.祭祀公業條例僅於第四章「祭祀公業法人之監督」第30條 第2 項規定：「祭祀公業法人應將派下員大會會議紀錄於 會議後30日內，報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關 備查。」至於股份有限公司股東會之決議，依公司法第18 3 條第1 項「股東會之議決事項，應作成議事錄，由主席 簽名或蓋章，並於會後20日內，將議事錄分發各股東。」 雖應將股東會會議紀錄交付全體股東，惟縱有違反，其效 果依同條第6 項規定，亦僅代表公司之董事可被處罰鍰而 已，與決議之效力無關，股東仍可要求公司補送議事錄， 但不能否認會議之效力。故並無應將派下員大會會議紀錄 交付全體派下員之規定。民法對於社團總會決議之規定、 內政部發布施行之會議規範，亦無此規定，並無法令規定
派下員大會之會議紀錄應交付全體派下員，被告規約亦無 規定，且會議決議之效力並不會因事後有無將會議紀錄交 付派下員而受影響，原告指稱會議紀錄未交付全體派下員 即為召集程序違反法令或決議內容無效云云，要無可採。 ㈢關於各議案之表決門檻：
1.第一案追認並同意由管理人簽訂委任契約（債權契約）之 決議案，祭祀公業條例並無特別規定其表決門檻，故參考 會議規範第4 條第1 項「開會額數，各種會議之開會額數 ，依左列規定：㈠永久性集會，得自定其開會額數。如無 規定，以出席人超過應到人數之半數，始得開會。」及第 56條第1 項「通過與無異議認可㈠通過以表決之方式，獲 得多數之贊同者。」，以普通決議即過半數人員出席席及 出席人員過半數同意為之。第一案表決結果經出席人員45 票（逾出席人員2 分之1 ）同意。又第四案決議訂定規約 後始有規約，第一案決議時尚未訂定規約，故無違反規約 情事。
2.第二案同意將土地持分10％設定抵押權及預告登記予周昌 億以供擔保，乃有關不動產設定負擔之決議案，祭祀公業 條例僅於第33條就祭祀公業法人規定，惟對尚未完成法人 登記之祭祀公業並無規定。如依內政部97年12月3 日內授