臺灣基隆地方法院刑事判決 107年度簡上字第112號
上 訴 人
即 被 告 林秀香
選任辯護人 林銘龍律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院基隆簡易庭於中華民國
107年4月23日所為107年度基簡字第459號第一審簡易判決（聲請
簡易判決處刑案號：107年度偵字第617號），而提起上訴，本院
管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、犯罪事實：
緣林秀香於民國106 年12月27日中午12時40分許，與黃樟賢 及倪文合，在黃樟賢位於基隆市○○區○○街00巷0 號之住 處喝茶、聊天時，見素有嫌隙之黃却前來，因而發生口角爭 執，林秀香竟基於傷害之犯意，徒手拉扯黃却之頭髮，並腳 踹踢黃卻大腿，致黃却因此受有頭皮紅腫瘀鈍傷及右大腿挫 傷之傷害。
二、查獲經過：
黃却於受傷後，隨即前往長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫 院（下稱基隆長庚醫院）就醫，嗣後再檢具該醫院之診斷證 明書向警方報案，警方於據報後，循線因而查悉上情。三、聲請以簡易判決處刑之經過：
案經黃却訴由基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院 檢察署（現已改稱臺灣基隆地方檢察署）檢察官偵查後聲請 以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面（有關證據能力之說明）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查告訴人黃却於警詢之供述（見偵查卷第6頁至第7頁），為 被告林秀香以外之人於審判外之陳述，且經辯護人爭執其證 據能力，其證言復查無有何傳聞例外之情形，自無證據能力 。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
同法第159條之5亦規定甚明。查本判決下列認定事實所引用 之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，公訴人、被 告及辯護人對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意 見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力 明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。貳、實體方面：
一、事實認定所憑之理由：
訊據被告矢口否認犯行，辯稱：伊與告訴人雖然有拉扯之情 事，但伊沒有拉到告訴人的頭髮，亦沒有腳踹告訴人云云； 辯護人則以：依被告所陳，案發當日，被告在黃樟賢住處， 與黃樟賢及倪文合聊天，斯時告訴人前來黃樟賢住處，邀約 黃樟賢前去告訴人住處打牌，惟遭黃樟賢拒絕；不料，告訴 人卻不知何原因遷怒被告，竟當眾以臺語對被告大聲辱罵不 堪字眼，被告因遭告訴人無端辱罵，遂起身質問告訴人，被 告因不願再與告訴人爭吵，遂動身離開；不料，告訴人似不 想讓被告離開，竟然朝被告走近，並以雙手大力推被告，被 告因此向後跌倒，黃樟賢見狀遂上前扶持被告，但仍因告訴 人推被告之力氣甚大，導致被告因重心不穩，仍往後退，又 不料被告都還沒站穩，告訴人竟再以雙手上前拉扯被告之頭 髮而傷害被告，被告因受告訴人之傷害行為而致頭部疼痛不 已，而為保護自己不再受傷害，而用手撥開告訴人，然告訴 人仍繼續拉扯被告之頭髮，黃樟賢及倪文合見狀，遂努力將 雙方隔開，以避免告訴人繼續傷害被告，告訴人見無法再傷 害被告，遂當眾辱罵被告後，遂行離去，而告訴人離去時， 在場目睹之黃樟賢及倪文合，均未見告訴人有何受傷之情事 ，可知被告並無任何傷害告訴人之行為，縱有，亦屬正當防 衛之行為；再者，被告患有嚴重的右膝退化性關節炎，平日 行動已有困難，豈有可能以腳踹踢告訴人等語，為被告辯護 。惟查：
㈠上揭犯罪事實，業據告訴人於本院審理時證述：案發當日， 渠前往黃樟賢的住處，被告遂即在黃樟賢住處大門之門檻處 ，向渠陳述：「什麼姑什麼姑」，渠聽聞後，遂即回稱「什 麼姑跟你有關係嗎」，嗣被告遂即上前拉扯渠之頭髮，並踢 渠的腳等語明確（見本院卷第100頁、第102頁至第108 頁） ，核與證人倪文合於警詢證稱：案發當日，渠本來是在黃樟 賢住處，因為被告與告訴人爭吵的聲音太大聲，渠才追出去 ，渠當時正好看到告訴人遭被告踹一腳跌在地上等語（見偵 查卷第9 頁）；及於原審證稱：被告與告訴人二人於案發時 發生拉扯，當時被告應該有抓告訴人的頭髮等語相符（見原
審卷第27頁至第33頁），且告訴人於案發後當日下午1 時36 分許，即前往基隆長庚醫院就醫，經診斷後有前述之傷害， 亦有基隆長庚醫院診字第0000000000000 號診斷證明書在卷 可佐（見偵查卷第10頁），自堪認定。
㈡被告雖以前開情詞置辯，辯護人並為如上之主張，然查： 1.辯護人稱：被告與告訴人發生肢體衝突後，告訴人並無受傷 之情事云云，然告訴人係於案發後、當日下午1 時36分許， 前往基隆長庚醫院就醫，並經醫師診斷有上開之傷害等情， 已如前述。而告訴人與被告於本件案發前，雖即有嫌隙，然 衡情尚無自殘自己身體，藉以誣陷被告之可能性存在。參以 告訴人係於案發後不久即前往基隆長庚醫院救醫，可信其受 有之前開傷害，確係因被告之拉扯及踹踢所致。 2.又被告於警詢辯稱：因告訴人推伊胸部，伊差點跌倒，所以 伊就想徒手抓告訴人之頭髮、肩膀，但因為黃樟賢抱著伊的 腰後退，伊沒有抓到告訴人的頭髮，也沒有踹告訴人云云（ 見偵查卷第4 頁反面）。復於原審訊問時辯稱：案發當日告 訴人抓伊，伊用手撥開，可能有碰到告訴人的頭云云（見原 審卷第35頁）。再於辯護人與其確認事發經過時，為上開辯 護人所主張內容之陳述（見本院卷第67頁至第69頁），其前 後之供述不一，已難盡信。況據證人黃樟賢於偵訊時證稱： 被告與告訴人發生衝突時，係倪文合將其二人拉開，渠沒有 去拉開等語（見偵查卷第23頁）；及證人倪文合於偵訊時證 稱：渠係用雙手把被告與告訴人二人分開，不是用雙手去抱 被告，將其往後拉等語（見偵查卷第24頁），可知被告於警 詢所辯及向辯護人之陳述，與事實尚有未符，而無足採信。 3.辯護人固主張：告訴人之前揭傷害縱為被告之行為所致，亦 係在防免告訴人不法侵害，所為正當防衛之行為云云。惟按 正當防衛以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權 利之行為。至彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除 對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論（最高法院 30年上字第1040號判例、97年度台上字第5049號、91年度台 上字第1963號、89年度台上字第3259號、88年度台上字第40 7號、86年度台上字第2480號、83年度台上字第4299 號、73 年度台上字第1522號判決意旨參照）。而查，依據證人黃樟 賢於偵訊及證人倪文合於原審訊問時之證述（見偵查卷第23 頁、原審卷第27頁至第31頁），案發當時被告與告訴人雖有 相互拉扯對方之行為，然告訴人於案發當日至證人黃樟賢之 上開住處時，係先遭被告辱罵，俟二人發生爭吵後，由被告 以腳踹踢告訴人等情，業據證人倪文合於警詢纂述明確（見 偵查卷第9 頁），可知被告對於告訴人為傷害行為之初，係
由被告先行出手拉扯、踹踢告訴人，被告顯非出於正當防衛 之意思，而對於告訴人為前揭傷害之犯行，自無依刑法第23 條之規定主張阻卻其傷害行為違法性之餘地。
4.又被告因患有右膝退化性關節炎，而於104年1月12日、同年 3月17日、同年12月1日、105年3月8日、同年5月5日及107年 5月9日至衛生福利部基隆醫院就診，並經醫師診斷其右膝關 節炎病情嚴重，建議施以人工關節置換手術等情，雖有衛生 福利部診斷證明書1 紙在卷可考（見本院卷第41頁）。然據 被告於偵訊時自承：伊與告訴人發生衝突時，有將腳抬起來 等語（見偵查卷第25頁），是被告縱患有前開病症，然非如 辯護人主張被告有無法以腳踹告訴人之情事，辯護人有關此 部分之主張，亦難採為被告有利認定之基礎。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告傷害之犯行，堪予認定，應 依法論科。至辯護人聲請傳喚證人黃樟賢及倪文合到庭證言 ，其中證人黃樟賢部分，經本院合法傳喚後，雖無正當理由 未到庭，然因證人黃樟賢與倪文合業分別於偵訊及警詢、偵 訊、原審訊問時到庭證言，且本案事證已明，自無再行傳喚 之必要，附此敘明。
二、論罪部分：
㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。 ㈡被告基於同一傷害之犯意，於密接之時間及地點，徒手拉扯 告訴人頭髮及腳踹踢告訴人大腿，侵害同一告訴人之身體法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬 接續犯，論以一罪。
㈢至聲請簡易判決處刑意旨雖未敘及被告踹踢告訴人大腿之事 實，然此部分事實與其他犯罪事實，具有接續犯之實質上一 罪之關係，自為聲請簡易判決處刑之效力所及，本院自應併 予審究。
三、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告前開犯行事證明確，適用刑事訴訟法第449條第1 項，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告不思循理性解決糾紛，且不顧告 訴人為八旬老人，竟毆打告訴人成傷，所為顯有不該，又其 犯後否認犯行，未見反省，兼衡其犯罪之動機、目的、手段 ，及造成告訴人之傷勢，暨其教育程度小學畢業、家境勉持 等一切情狀，量處被告拘役50日，如易科罰金，以新臺幣1, 000元折算1日，其認事用法並未違背法令，所為論斷，亦與 經驗法則、論理法則無違，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡綜上所述，被告提起上訴，並以前詞置辯，無可採信，核無 理由，原審判決應予維持，爰駁回被告之上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3 項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊淑芬聲請以簡易判決處刑，檢察官高永棟到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 20 日
刑事第三庭審判長法 官 陳志祥
法 官 藍君宜
法 官 周裕暐
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 20 日
書記官 蔡愷凌