臺灣南投地方法院民事判決 107年度訴字第256號
原 告 羅珠雲
訴訟代理人 蘇若龍律師
被 告 國銀實業股份有限公司
法定代理人
即 清算人 劉明傑
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國107 年
8 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算； 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主 管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定，公司法第24 條、第25條、第26條之1 分別定有明文；次按解散之公司， 於清算範圍內，視為尚未解散、清算人之職務為：一、了結 現務。二、收取債權、清償債務。三、分派盈餘或虧損。四 、分派賸餘財產。清算人執行此項職務時，有代表公司為訴 訟上或訴訟外一切行為之權，公司法第25條、第334 條準用 第84條均有明定。又公司為社團法人，其人格應存續至清算 終結時，始行消滅，如有現務尚未了結，在清算必要範圍內 ，視為存續，並不因法院就清算人聲報清算完結准予備查， 即謂其人格已消滅。經查，被告於民國84年3 月22日經主管 機關經濟部以建三丙字第0843 11363號函解散登記，由其法 定代理人劉明傑為清算人，清算人雖於85年間向臺灣臺中地 方法院陳報清算完結，經臺灣臺中地方法院民事庭函覆准予 備查等情，有臺中市政府107 年6 月26日府授經商字第10 707315790 號函及臺灣臺中地方法院民事庭85年5 月28日中 院全民縱八十五司六九字第3418 3號函在卷可查（本院卷第 29頁、第91頁）。惟兩造間於解散前尚有如附表所示不動產 之最高限額抵押權設定登記事務尚未了結，被告實質上尚非 清算完結，即不受法院備查清算完結所影響，不生清算完結 之效果，法人格仍未消滅，應認被告公司有當事人能力，且 清算人責任亦尚未終了，仍為代表被告公司，在清算範圍內 ，為訴訟上及訴訟外一切行為。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體事項
一、原告方面：訴外人即原告之配偶吳木諒因前從事吊車事業而 與被告往來，因被告要求吳木諒提供土地設定最高限額抵押 權，擔保日後交易之債務。吳木諒因而請原告以所有坐落南 投縣○○鎮○○段000 地號土地及其上148 建號建物為被告 設定如附表所示擔保債權總金額新臺幣1,560,000 元之本金 最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），而吳木諒與被告間尚 未訂立本件最高限額抵押權所擔保之債權債務契約，被告即 於84年3 月22日解散並實施清算，吳木諒並無任何積欠被告 款項之情事，被告於清算期間亦從未向吳木諒主張有任何債 權存在，故系爭抵押權既無擔保之原告對吳木諒債權存在， 自應失所附麗而不存在，現因系爭抵押權之登記已妨害原告 對上開不動產所有權之行使，爰依民法第767 條第1 項之規 定起訴，並同意被告抗辯
本件訴訟費用由原告負擔等語，並聲明：如主文第1 項所示 。
二、被告未於言詞辯論期日到場，惟提出答辯狀略以：系爭抵押 權設定義務人吳木諒前於82年7 月16日與被告簽訂「抵押權 設定其他約定事項」一紙，由其中第4 條、第12條及第13條 約定可知，如因系爭抵押權涉訟時，訴訟費用（包括債權人 律師費）由債務人負擔。本件原告將塗銷系爭抵押權請求權 拖延近30年，今沒有知會被告情形下突然逕行起訴，將可歸 責於自己之責任推給被告，要求被告負擔訴訟費用，顯然違 背前揭約定，絕非被告所能同意，如原告不自負訴訟費用， 被告即不同意原告之請求等語。
三、本院之判斷：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。事實為法律關係發生之 特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之 責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（參見 司法院院字第2269號解釋意旨）；而抵押權暨所擔保之債權 不存在，乃屬消極之事實，主張抵押權暨債權存在者，自應 由其就此積極事實負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種 ，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權 並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第 1265號判決意旨參照）。易言之，抵押權之成立以擔保債權 存在為前提，若擔保債權不存在，抵押權亦不存在，是抵押 人主張抵押權所擔保之債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵 押權登記之訴，自應由抵押權人就擔保債權存在之積極事實 ，負舉證責任。是以，原告主張系爭抵押權及其所擔保之債
權均不存在，而提起塗銷抵押權登記訴訟，揆諸前揭說明， 自應由被告就系爭抵押權及其所擔保之債權存在一節，負舉 證之責。而本件被告於相當時期受合法通知後未於言詞辯論 期日到場，僅於107 年6 月29日出提答辯狀及系爭抵押權設 定之契約書、抵押權設定其他約定事項及他項權利證明書各 件影本（本院卷第77至86頁）到院，雖辯稱若原告不負擔訴 訟費用，伊就不同意塗銷系爭抵押權等語，惟迄未就系爭抵 押權及其所擔保之債權是否存在予以爭執或舉證。況先辦理 抵押權設定後，，再訂立債權債務契約之情形，亦不違反經 驗法則，自不得以已為系爭抵押權設定登記，即認兩造間有 債權債務契約存在之事實。揆諸上開說明，原告主張系爭抵 押權無擔保之債權存在，系爭抵押權失所附麗而不存在，尚 堪採信。
㈡、次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第76 7 條第1 項中段定有明文。查系爭抵押權擔保之債權既不存 在，致系爭抵押權失所附麗而不存在，則被告遲未辦理塗銷 登記，自足以妨害原告對系爭不動產所有權之行使。基此， 原告依民法第767 條第1 項之規定，請求被告將系爭抵押權 登記予以塗銷，自屬有據，應予准許。另依上開不動產第一 類謄本上記載如附表所示之抵押權權利種類雖為抵押權，有 土地、建物第一類謄本在卷可佐（卷第99至103 頁），且經 本院向南投縣埔里地政事務所函查結果，相關資料均已銷毀 ，有該所107 年6 月27日埔地一字第1070006615號函在卷可 稽（卷第67頁），惟依上開不動產原手抄登記部謄本所示系 爭抵押權為如附表所示之最高限額抵押權，亦有手抄登記簿 謄本在卷可佐（卷第35至45頁），附此敘明。四、訴訟費用負擔之依據：原告已陳明願負擔訴訟費用（卷第12 1 頁），爰依民事訴訟法第80條規定，命由原告負擔全部訴 訟費用。
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
民事第二庭法 官 朱慧真
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
書記官 何孟熹
附表：
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│編號│擔 保 物│收件字號│登記日期│權利人即被告 │擔保債權金額│存續期間│清償日期│設定權利│
│ │ │ │ │ │ （新臺幣） │ │ │ 範圍 │
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│1 │南投縣埔里鎮慈恩段│埔登字第│82年7 月│國銀實業股份有限公司│本金最高限額│不定期限│依照各個│ 全部 │
│ │696 地號土地 │010078號│16日 │ │1,560,000元 │ │契約約定│ │
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│2 │南投縣埔里鎮慈恩段│埔登字第│82年7 月│國營實業股份有限公司│本金最高限額│不定期限│依照各個│ 全部 │
│ │148 建號建物即門牌│010078號│16日 │ │1,560,000元 │ │契約約定│ │
│ │號碼南投縣埔里鎮九│ │ │ │ │ │ │ │
│ │成街117 巷24弄17號│ │ │ │ │ │ │ │
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