臺灣高雄地方法院民事判決 107年度小上字第35號
上 訴 人 于智堅 指定送達處所：高雄苓雅郵政第2-44號信
被上 訴 人 楊淑娥
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
7年1月9日本院107年度雄小字第11號第一審判決提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 事實及理由
一、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其訴 訟標的金額或價額在新臺幣十萬元以下者，適用小額訴訟程 序：對於小額程序之第一審判決之上訴，非以其違背法令為 理由，不得為之；又當事人於第二審程序不得為訴之變更、 追加或提起反訴；當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防 禦方法；次按依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞 辯論為之；又第二審法院認為上訴為無理由者，應為駁回之 判決，民事訴訟法第436條之8第1項、第436條之24第2項、 第436條之27、第436條之28、第436條之29第2款、第449條 第1項分別定有明文。
二、被上訴人起訴主張：兩造曾於本院以105年度訴字第2210號 訴訟上和解，約定上訴人於民國106年9月5日前搬離門牌號 碼高雄市○鎮區○○街00巷00號2樓之1及編號6F2停車位（ 下稱系爭房屋），並自106年5月5日至106年9月4日按月給付 新臺幣（下同）12,100元，然依兩造之約定，該金額應由被 上訴人至系爭房屋收取，被上訴人惰未為之，又上訴人於10 6年7月31日業已搬離，故應僅需給付計算至該日之金額34,2 83元，上訴人事前業已寄發存證信函予被上訴人，然經被上 訴人拒收，為被上訴人受領遲延自不得持該和解筆錄為強制 執行，然被上訴人嗣竟聲請本院106年度司執字第81737號強 制執行，並取得租金48,400元、執行費用15,998元，顯受有 不當得利，並故意不法侵害原告之權利，造成上訴人受有非 財產上之損害35,602元，故爰依侵權行為、不當得利法律關 係提起本件訴訟，並聲明：被上訴人應給付上訴人100,000 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算 之利息。
三、上訴意旨略以：原判決有下述違背法令之情形：１、上訴人 於106年7月底業已遷離系爭房屋，並通知被上訴人點交房屋 業如前述，然原判決卻以系爭和解筆錄及強制執行程序未經 無效或撤銷，而駁回上訴人之訴訟，顯違背誠實信用、公共
秩序原則（最高法院71年台上字737號判例、102年度台上字 第1932號、101年度台簡上第2號、103年度台上字第620號、 96年度台上字第334號、96年度台上字第1394號、100年度台 上字第463號、103年度台上字第1242號判決）；２、又兩造 雖簽立和解筆錄，但該和解筆錄仍有私法上法律行為之效果 ，而依情形應屬認定性質，故應由被上訴人向上訴人收取租 金，被上訴人於上訴人寄發存證信函請求點交、收取租金時 ，均置若罔聞執意發函要求上訴人匯款顯有惡意，被上訴人 並未依契約本旨收取租金、點交，自不得請強制執行，原審 所認定，顯有違反最高法院43年台上字第1075號、71年台上 字第1009號、57年台上字第2180號、52年台上字第1324號判 例、82年度台上字第606號判決、77年第19次民事庭會議決 議㈠；３、上訴人於原審接獲裁定補繳裁判費後，業已於10 6年11月2日具狀「除非債務人異議之訴所獲勝訴判決仍能撤 銷強制執行程序，使被告不得據以執行，或仍得以之確認被 告所為之強制執行乃違法之執行，否得該訴當已失其實益」 、「如認債務人異議之訴仍具訴之實益，毋庸為訴之變更， 自應如數補繳。用膽狀請鈞長裁示，至感恩便」請求原審闡 明，然原審並未再通知補繳，致上訴人認應為訴之變更，且 原審亦未闡明讓上訴人有先備位之選擇或得提起其他訴訟予 以救濟，顯違反民事訴訟法第199條、最高法院43年台上字 第12號判例、103年度台上字第620號、104年度台上字第230 3號、87年度台上字第1578號、93年度台上字第1044號、98 年度台上字第2133號、98年度台上字第2371號、102年度台 上字第518號、103年度台上字第911號判決意旨所示之闡明 義務；４、末原審認上訴人何以不於執行程序聲請停止執行 ，然因本件金錢之債，確係不當執行，尚難認屬難以回復之 損害，無從為停止執行，故有違背強制執行法第18條第1項 停止執行必要性之判決違背法令等語。並聲明：㈠、被上訴 人不得持本院105年度訴字第2210號和解筆錄為執行名義及 不得以同院106年度司執字第81737號對上訴人為強制執行； ㈡、被上訴人應賠償上訴人100,000元，及自起訴狀送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。四、經查：
㈠、按上訴人於本件上訴時追加請求被上訴人不得持本院105年 度訴字第2210號和解筆錄為執行名義及不得以同院106年度 司執字第81737號對上訴人為強制執行，依首開民事訴訟法 第436條之27規定，不應准許，合先敘明。㈡、關於上訴人指摘１、２部分：
１、兩造前曾於本院105年度訴字第2210號成立訴訟上和解，約
定被上訴人免除自106年5月4日前之租金，並拋棄對上訴人 押租金20,000元之請求權，上訴人願於106年9月5日前將系 爭房屋交還予被上訴人，並自106年5月5日至106年9月4日按 月給付12,100元，業據上訴人提出和解筆錄為證（原審卷第 4頁，下稱系爭和解），由和解內容上訴人使用系爭房屋， 並於106年9月5日前有返還被上訴人之義務，且約定至該日 前需按月給付金錢，與租賃之構成要件相合，故應可認定兩 造應係合意就系爭房屋租賃至106年9月4日止，縱上訴人提 早搬遷通知被上訴人，亦僅自身放棄占有系爭房屋之權利， 並非得以之為理由拒絕給付被上訴人租金，故被上訴人所得 請求之金額應為48,400元（12,100×4＝48,400）。被上訴 人就系爭和解聲請本院106年度司執字第81737號強制執行， 就上訴人之財產就債權48,400元及執行費用15,998元為強制 執行，業經原審調取該執行卷附卷可佐，亦經上訴人於原審 自認在卷（原審卷第31頁），就被上訴人所執行之債權額並 無錯誤，故難認被上訴人有何逾債權範圍之執行。至上訴人 雖於本院時改稱其係受執行達108,112元，此為新攻擊防禦 方法，難認可採。
２、次按清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣 ，或得依債之性質或其他情形決定者外，應依左列各款之規 定：以給付特定物為標的者，於訂約時，其物所在地為之 。其他之債，於債權人之住所地為之。上訴人主張兩造之 前承租曾約定由被上訴人至系爭房屋收取，故被上訴人未至 系爭房屋收取乃其受領遲延云云，然就兩造曾有至系爭房地 收取之合意，未舉證以實其說，況系爭和解是否為原租賃契 約之延續，已非無疑，又系爭和解上並未明確約定款項交付 之方式，依金錢之性質現今社會常以匯款方式為之，且對於 雙方均係方便、公平，故被上訴人請求依匯款方式給付並未 有何違反系爭和解之處，然上訴人仍未給付，且參酌上訴人 本就給付之數額有所爭議，甚請求被上訴人返還系爭和解所 應受領之債權48,400元，亦足認上訴人有拒付之意思，故上 訴人主張被上訴人受領遲延，不得為強制執行，且有違背誠 實信用、公共秩序原則，難謂可採。
３、再者，上訴人主張其業於106年7月31日搬遷並通知被上訴人 點交受拒絕云云，故被上訴人不得為強制執行云云，然縱使 上訴人所述為真，就此部分強制執行，僅係以執行命令命上 訴人自動履行，此有執行卷在卷可佐，上訴人並未因此有何 權利受損。末關於強制執行費用15,998元部分，乃執行法院 依強制執行法第28條、第29條所定之職權，若有爭執，應循 相關程序聲請救濟，非得以本案訴訟為之。
㈢、關於上訴人指摘３部分
按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完 全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及 法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲 明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之；依原 告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張 不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之，民事訴 訟法第199條、第199條之1固有明文。惟民事訴訟採當事人 進行及辯論主義，即訴訟程序之開始、進行及終結，依當事 人之意思任意為之，法院不得斟酌當事人所未提出之事實及 證據而為裁判，而闡明權係為使當事人得為合於真意之聲明 或陳述，所謂曉諭亦僅為告知如何之聲明或陳述在訴訟上發 生如何之效果，然仍以兩造所爭執之訴訟關係並不逾請求之 基礎事實同一範疇為限，至當事人提起訴訟是否具有實益， 此涉及證據之調查及判斷，業已為審判事項之範疇，自無闡 明之可能。查上訴人於起訴時請求１、被告賠償10萬元暨利 息；２、被告不得持系爭和解筆錄及以本院106年度司執字 第81737號為強制執行（原審卷第3頁），經本院裁定補納裁 判費後（原審卷第11頁），即以106年11月2日訴之變更聲明 狀撤回上開聲明２部分，並於該狀上陳稱「除非債務人異議 之訴所獲勝訴判決仍能撤銷強制執行程序，使被告不得據以 執行，或仍得以之確認被告所為之強制執行乃違法之執行， 否得該訴當已失其實益」、「如認債務人異議之訴仍具訴之 實益，毋庸為訴之變更，自應如數補繳。用膽狀請鈞長裁示 ，至感恩便」（原審卷第13頁）。惟上訴人既撤回該聲明２ 部分，該部分之事實業已非審判之範圍，本毋須闡明；況誠 如前述訴訟是否有實益，關係到證據之調查及判斷，自非闡 明權之範圍，是上訴意旨指摘原審未闡明其提起聲明２訴訟 之實益，有未行使闡明權之違背法令情形，尚非有理。㈣、關於上訴人指摘４部分
上訴人於原審係依侵權行為及不當得利為請求，原審亦針對 此為判決，與上訴人得否向執行法院依強制執行法第18條聲 請停止執行之程序無涉，上訴人稱原判決有違反此法條之規 定，難謂可採。
五、綜上所述，上訴人不得於小額訴訟程序第二審程序為訴之追 加，原判決並無上訴人所指稱判決違背法令之情事，從而上 訴人以原判決不當，求予廢棄改判，為不合法及無理由，爰 不經言詞辯論，逕予駁回。
六、末按小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確 定其費用額，民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436 條之
32第1項亦有明文，本件第二審訴訟費用為1,500元，應由敗 訴之上訴人負擔，爰併為確定如主文第2項所示。七、據上論結，本件上訴一部不合法，一部無理由，依民事訴訟 法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第436條 之19第1項、第444條第1項前段、第449條第1項、第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
民事第一庭審判長 法 官 劉定安
法 官 張如棻
法 官 鄭 瑋
以上正本係照原本作成
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
書記官 郭素蓉