臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第279號
上 訴 人
即 被 告 陳志豪
選任辯護人 翁銘隆律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6 年度訴字第693 號，中華民國107 年1 月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵續字第98號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳志豪明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販 賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於民國（下同）105 年1 月21日（起訴書誤載為105 年1 月22日）8 時許，由林駿豪透過門號0000000000號手機LINE 通訊軟體，與陳志豪持用之門號0000000000號手機聯繫，並 表示欲購買價值新臺幣（下同）9,000 元之甲基安非他命， 經陳志豪應允後，即由林駿豪於同日8 時35分許，自其所有 之中國信託商業銀行帳戶（帳號：000000000000），以網路 銀行轉帳之方式，轉帳9,000 元至陳志豪所有之聯邦商業銀 行帳戶（帳號：000000000000）內，陳志豪亦於同日將前開 約定價值之甲基安非他命1 包（驗前淨重15.6641 公克、驗 餘淨重15 .6506公克），透過全家便利超商所提供之店到店 之貨物寄送服務，在該超商位於高雄市○○區○○○路000 號之「高雄忠孝店」（寄件人手機：0000000000）內，將前 揭毒品寄送至該超商位於臺中市○○區○○路0 段000 ○0 號之「臺中水景店」（取件人手機：0000000000），並由林 駿豪於同年月24日下午某時許，向「臺中水景店」某不知情 之員工取貨完成交易，陳志豪即以此方式販賣前揭第二級毒 品甲基安非他命予林駿豪1 次。嗣林駿豪於105 年1 月26日 18時40分許，在臺中市○○區○○○路000 號前，因形跡可 疑為警攔停盤查，並自林駿豪身上起出並扣得前揭購自陳志 豪之甲基安非他命1 包，以及其餘與本案無涉之甲基安非他 命3 包（以上甲基安非他命共計4 包，均經臺灣臺中地方法 院以105 年度中簡字第877 號刑事簡易判決諭知沒收銷燬之 ），而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦，並陳請 臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）陳志豪及其 辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第 51、59頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據 作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形， 以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠訊據被告陳志豪對於上開聯邦商業銀行帳戶、門號00000000 00號均為其所有及持用、上揭時間其聯邦商業銀行帳戶有匯 入9,000 元款項等事實，固均不爭執，惟矢口否認有何販賣 第二級毒品犯行，辯稱：因伊與李國遠及綽號「小羅」之人 認識，後來才回想起來，伊與李國遠、「小羅」見面那次， 旁邊好像有林駿豪這個人，站在「小羅」後面，離伊有段距 離，伊完全沒有與林駿豪聯絡過，亦未互通簡訊或line，匯 入上開聯邦商業銀行帳戶之9,000 元，伊以為是「小羅」還 伊的錢，因「小羅」向伊借30,000元，已還20,000元，伊沒 有販賣甲基安非他命予林駿豪云云。另被告之辯護人提出之 辯護意旨略以：
⒈林駿豪對於毒品交易之金額前後供述不一。林駿豪先於警詢 證稱「係於105 年1 月22日轉帳9,000 元予被告」，惟隔日 於偵訊時，再改稱「有匯款3,000 元向被告購買毒品」，嗣 於106 年7 月4 日偵查中又變稱「是轉帳7,000 元」，則林 駿豪前後所述不一，其證詞之憑信性即有疑問。又林駿豪警 詢、偵訊時間分別為105 年1 月26日、105 年1 月27日，與 其所聲稱之交易毒品日期僅相隔數日，應不致會有記憶模糊 、錯誤之問題。再者，林駿豪聲稱其於105 年1 月22日轉帳 與被告，然被告名下聯邦帳號000000000000帳戶，於105 年 1 月22日並無3,000元或9,000元之款項匯入。 ⒉林駿豪對於毒品交易之次數前後供述不一。林駿豪於警詢稱 「向對方購買一次」，於偵訊中，經檢察官提示警詢筆錄後
改稱「我向對方買了2 次」，林駿豪於偵訊時對第一次、第 二次購毒時間能明確陳述，可見非出於記憶上之瑕疵，而係 有意為利己損人之不實陳述。
⒊被告與林駿豪所述時間、地點見面及談論毒品交易內容乙節 ，均無通訊監察譯文或其他證據資料可資佐證，實難僅以林 駿豪之片面證述，逕認被告確有販賣安非他命予林駿豪之犯 行。被告與林駿豪間縱有簡訊往來，然簡訊是在105 年1 月 15日，與105 年1 月21日買賣交易毒品，已有六天之落差， 而簡訊紀錄無簡訊內容，無法證明為何要傳發簡訊、雙方有 無毒品之交易往來。
⒋另依林駿豪於原審審理中所述1 公克之甲基安非他命行情價 為2,000 至5,000 元不等，則林駿豪僅匯款9,000 元，豈能 購得本件起訴書所指毛重16.6公克之甲基安非他命。被告縱 使與林駿豪見面過，但非熟識的朋友，如有販賣甲基安非他 命，應該不會有如此大的折扣。
㈡惟查：
⒈證人林駿豪於事實欄所載時地向被告購買9,000 元之甲基安 非他命，先匯款9,000 元至被告申設之前揭聯邦商業銀行帳 戶內，再前往全家便利商店「臺中水景店」領取甲基安非他 命1 包，該包甲基安非他命係自被告住家附近的全家便利商 店「高雄忠孝店」、寄件人手機填寫為被告之手機門號：00 00000000號寄出，寄送至全家便利商店「臺中水景店」、取 件人手機填載林駿豪之手機門號：0000000000號，而證人林 駿豪領取該包甲基安非他命後，嗣為警查獲其持有及施用第 二級毒品甲基安非他命犯行，並扣得如事實欄所載之甲基安 非他命，林駿豪上開施用甲基安非他命犯行，並經法院判處 罪刑確定等各情，已據證人林駿豪證述明確（他一卷第5 、 6 、10-11 頁、偵續卷第18-21 、51-52 頁、原審卷第49-5 3 頁、本院卷第51-52 頁），並有臺中市政府警察局第五分 局扣押物品目錄表、聯邦商業銀行業務管理部存匯集中作業 科105 年2 月15日聯業管（集）字第10510303118 號調閱資 料回覆暨開戶資料、存摺存款明細表、遠傳資料查詢（內含 被告所有之門號0000000000號之申登人資料，以及該門號自 104 年12月28日至105 年1 月27日間之通聯紀錄列印資料） 、臺灣臺中地方法院105 年度中簡字第877 號刑事判決（即 證人林駿豪因施用、持有第二級毒品甲基安非他命犯行，經 法院判處罪刑，並於該案扣得上開林駿豪領自台中水景店的 毛重16.6公克之甲基安非他命1 包）、全家便利商店股份有 限公司106 年7 月18日全管字第0270號函暨店到店寄件人與 收件人之資料、中國信託商業銀行股份有限公司106 年8 月
9 日中信銀字第1062248391152855號函暨開戶資料、存款交 易明細等證據資料各1 份（他一卷第3 頁、第14頁至第16頁 背面、第18頁至第23頁背面、偵續卷第38至39頁、第44至48 頁，偵卷第22至24頁背面）等在卷可稽，證人林駿豪所證述 之上開各節內容，與事實相符，首堪認定。
⒉被告雖否認上開自全家便利商店「高雄忠孝店」寄出之甲基 安非他命1 包，係其所販賣予證人林駿豪者；是本件應審究 之爭點厥為：被告是否基於販賣第二級毒品甲基安非他命以 營利之犯意，而以事實欄一所載方式，販賣前開第二級毒品 甲基安非他命1 包予證人林駿豪？茲分敘如下： ⑴證人林駿豪如何於事實欄一所載時地及方式，向被告購買甲 基安非他命之經過，已據證人林駿豪先於105 年1 月27日偵 查中證稱：伊向被告購買2 次毒品，第1 次是購買價值9,00 0 元的毒品，第2 次是購買價值7,000 元的毒品，2 次購買 時間大約相距1 個月左右，都是在105 年過年前購買，被告 係以全家便利商店的便利通寄送到全家便利商店給伊的，伊 與被告係於105 年1 月初，透過與伊一同觀察勒戒的共同友 人介紹，在高雄市三多路附近認識被告的，伊記得該處有1 間銀行等語（偵續卷第18至20頁）；復於106 年9 月6 日偵 訊時肯定證稱：伊與被告於105 年間，在高雄市三多路的三 多商圈內的華南銀行樓下見面認識的等語（偵續卷第51頁背 面）；嗣於107 年1 月4 日原審審理中仍證稱：伊與被告係 於104 年底至105 年初間，透過綽號「阿豪」名為「高國元 （音譯，按正確姓名為李國遠）」的一位與伊一起觀察勒戒 的朋友介紹認識的，伊當時到高雄是要與「高國元」吃飯， 也有在高雄的其他朋友家待了幾天，剛好那個朋友說要多拿 一點東西（按：即指甲基安非他命），伊就問「高國元」有 沒有管道，「高國元」就介紹被告讓伊認識，原本是「高國 元」要自己拿毒品給伊，但是因為「高國元」臨時有事，「 高國元」就將被告的電話及位於三多商圈的地址給伊，伊自 己以電話與被告聯繫，伊向被告購買過2 次毒品，第1 次買 9,000 元的毒品，第2 次買價值7,000 元的毒品，第1 次跟 被告購買完9,000 元毒品後，就被警察抓了，偵查庭結束之 後，伊又聯絡被告買了第2 次7,000 元的毒品等語（原審卷 第50頁至52頁）；另於本院審理中接受詰問時更明確證稱： 「（問：你於原審有說透過一位觀察勒戒的朋友認識被告， 那位觀察勒戒的朋友真實姓名為何？）就是另一位證人李國 遠。（問：為何原審稱是「高國源」？）後來我有去查我LI NE訊息確定是證人李國遠。（問：於原審稱本件毒品是被告 賣給你的？你們如何接洽？）對。一開始是用簡訊，後來是
用LINE的方式。（問：你與被告見過幾次面？）三次。（問 ：依照你剛才所述是用簡訊及LINE，你有無看到被告本人？ ）有，第一次接洽就看到被告本人了。（問：本件毒品交易 模式上，你如何確認LINE與你接洽的對象是被告？）是透過 LINE訊息方式，但是確定是被告，因為我有打電話給被告一 次，確定是被告，所以我才與他交易。」等語（本院卷第51 反面、第52頁）。
⑵證人林駿豪證稱伊係經觀察勒戒時認識之朋友李國遠之介紹 而認識被告乙節，被告雖於原審矢口否認與林駿豪認識，惟 上訴本院後，已改詞主張認識林駿豪，並陳稱「林駿豪係與 朋友一起來找我們的」、「在場還有李國遠，當時有四個人 在場，因為林駿豪人在旁邊」、「我與李國遠是認識的，還 有『小羅』，我們三個人在一起談話，他（即林駿豪）是站 在旁邊」等語（見本院卷第36頁、第61頁反面），顯見證人 林駿豪證稱伊係透過李國遠而認識被告，並有與被告見面等 情，與事實相符，堪以採信。而證人林駿豪證稱後來伊於10 5 年1 月21月向被告購買毒品甲基安非他命之前，曾經以其 所持用的手機門號：0000000000號傳簡訊至被告持用的手機 門號：0000000000號，以聯絡購買毒品甲基安非他命之事宜 ，亦確有被告持用之手機門號：0000000000號，於105 年1 月11日，收自證人林駿豪持用的手機門號：0000000000號所 發出簡訊3 則之通聯紀錄等事實存在，以上有遠傳電信公司 所提供之門號0000000000號自104 年12月28日至105 年1 月 27日間之通聯紀錄列印資料附卷可佐（見他一卷第18-23 頁 ），足見證人林駿豪證稱向被告購買甲基安非他命前，有以 其上開持用之手機門號傳簡訊至被告持用之前揭手機門號聯 絡購毒事宜乙節，亦信而有徵，而堪採信。
⑶被告先於原審辯稱完全不認識林駿豪云云，嗣於本院雖改稱 認識林駿豪，惟仍主張伊與李國遠及小羅見面時，林駿豪一 起過來，僅站在一旁，距離較遠，未曾交談，與林駿豪僅是 一面之緣未曾往來云云，然若未曾交談、互動往來，何以林 駿豪會知悉被告上開手機門號：0000000000號及上開被告申 設之聯邦商業銀行帳戶？又兩人間如係陌生未曾相識往來， 證人林駿豪豈會無端傳3 通簡訊給被告？焉會無端將9,000 元匯入上開聯邦商業銀行帳戶給被告款項之理？尤有甚者， 被告既主張未曾與林駿豪交談互動往來，則其理應不知林駿 豪之住居處所在台中地區及其持用之手機門號，然觀諸本案 系爭甲基安非他命1 包之寄送，係以被告持用之手機門號作 為寄件人之聯絡電話，並自被告住家附近的全家便利商店「 高雄忠孝店」寄出，並能精準地指定寄送至證人林駿豪所居
住之台中地區的全家便利商店「臺中水景店」，且載明領取 人之聯絡被告剛剛好又是證人林駿豪之手機門號，此已詳如 前述，準此事證，參互勾稽，益足認被告與證人林駿豪間應 該認識且有一定程度之互動往來，彼此間始可能知悉渠等之 住居所區域及所持用之手機門號甚明。被告上開所辯伊未曾 與林駿豪交談互動往來云云，與上開事證及一般社會生活經 驗不符，殊難採信。況證人林駿豪於原審及本院審理中所為 伊被警查獲扣押之甲基安非他命，其中1 包係以9,000 元向 被告購買之證述時，其另案因持有（即本件檢察官所指稱被 告所販賣予證人林駿豪之甲基安非他命1 包，及其餘與本件 無涉之甲基安非他命3 包）、施用第二級毒品甲基安非他命 犯行之刑事案件，早經法院判處罪刑確定並已執行完畢，此 有臺灣臺中地方法院105 年度中簡字第877 號刑事簡易判決 、臺灣高等法院被告（即證人林駿豪）前案記錄表各1 份在 卷可憑（偵卷第22至24頁背面，原審卷第39頁背面），則關 於證人林駿豪個人之刑事審判程序既已終結，自無可能因其 供出毒品來源，使警方查獲正犯或其他共犯，而邀獲其自身 減刑之事由，由此可知證人林駿豪亦斷無甘冒偽證罪之風險 而虛偽陳述之可能，是證人林駿豪前揭所為有向被告以9,00 0 元購買甲基安非他命1 包之證詞，並無利己損人而虛偽陳 述之動機，應堪採信。
⑷又查，本件被告自承上開聯邦商業銀行帳戶、手機門號：00 00000000號，均為其所有，且已使用多年，並未曾遺失或借 予他人使用等語（原審卷第25頁），足見上開帳號及手機門 號均在被告之實力支配下、管領使用中，應無疑義。而徵之 常理，第二級毒品甲基安非他命之價值菲薄，若非由交易雙 方透過聯絡洽商，共同約定能確實掌握之遞交、取件、匯款 等毒品交易方式，實難以確保毒品交易之順遂成功。觀諸本 案毒品交易之始未，係先由林駿豪匯款9,000 元至被告申設 之前揭聯邦商業銀行帳戶內，再前往全家便利商店「臺中水 景店」領取甲基安非他命1 包，該包甲基安非他命係自被告 住家附近的全家便利商店「高雄忠孝店」（此已據被告供承 ：位於高雄市○○○路000 號之全家便利商店就在伊住處對 面等語〔原審卷第57頁〕）、寄件人手機填寫為被告之手機 門號：0000000000號寄出，寄送至全家便利商店「臺中水景 店」、取件人手機填載林駿豪之手機門號：0000000000號等 各情，已足堪認上開甲基安非他命1 包，應係被告所寄出無 訛。蓋倘若本件寄送甲基安非他命之販賣毒品者，另有其人 ，則購毒者即證人林駿豪理應交付購毒代價與真正之另位販 毒者，而不會無端將購毒款精準匯入非販毒的被告所申設之
前開聯邦商業銀行帳戶？乃本件證人林駿豪竟將購毒價金以 網路銀行之匯款方式，轉帳匯入被告上開帳戶內，此一作為 ，若謂林駿豪非向被告購買毒品，實啟人疑竇，而難以置信 。再衡諸被告對於證人林駿豪所匯入款項（即9,000 元）之 緣由事實，於106 年7 月4 日偵查中先供稱：105 年1 月21 日轉入伊帳戶的9,000 元款項，伊不清楚是何人轉帳的，伊 只記得有收到9,000 元，因為伊的朋友綽號「小羅」之人說 要還伊錢等語（偵續卷第19頁）；旋於原審準備程序中則供 稱：綽號「小羅」的人，於104 年11月間跟伊借款30,000元 ，當時有約定要分期償還，分3 次償還，每次要還10,000元 ，伊之前已經收了20,000元，又伊與小羅係用LINE聯繫等語 （原審卷第25頁背面至26頁）；嗣於原審審理中另供稱：「 小羅」欠伊的30,000元，總共要分3 次償還，前2 次是當面 還現金，最後1 次的9,000 元用轉帳的等語（原審卷第56頁 背面），依被告前揭歷次供詞，被告對於證人林駿豪所匯款 項，先於偵查中供稱不清楚是何人轉帳，其後於原審準備程 序中供稱係綽號「小羅」之人償還之借款，每次償還10,000 元，已償還2 期共計20,000元，再於審理中供稱前面償還之 2 期款項係以現金當面交付。前後所述，已有不一致之處。 況依被告所稱綽號「小羅」應償還之借款數額30,000元及雙 方所約定償還期數為3 期計算，綽號「小羅」之人償還被告 最後一期借款之數額應為「10,000元」，核與本件證人林駿 豪所匯入款項為「9,000 元」，已不相符合，而難憑採。雖 被告發現金額不符，而於原審又改詞解釋稱：因為「小羅」 有打電話給伊說手頭較緊，所以先匯9,000 元等語（原審卷 第25頁背面），然觀諸被告前開聯邦商業銀行帳戶之存摺存 款明細表（他卷第16頁）中，自104 年11月（按：即被告所 稱借款予「小羅」之時）至105 年1 月間，並無規律性之「 10,000元」款項（按：即被告所稱綽號「小羅」之人每次償 還之借款數額）匯入之紀錄，雖被告事後再於原審審理中改 口供稱綽號「小羅」之人前2 次還款均係以現金交付云云， 然參酌被告對於綽號「小羅」之人之真實姓名、聯絡方式等 均一無所知（被告經原審依職權命其陳報小羅之LINE帳號， 供原審調查其所述是否為真〔原審卷第26頁〕，惟被告迄未 陳報）之異常情狀，被告竟會輕易將30,000元之款項借予完 全不知其真實姓名綽號「小羅」之人，且並未約定利息（此 觀諸被告前揭供述之還款數額、期數自明），凡此顯與常理 有悖，而難採信；再者，倘若被告上開所言貸與「小羅」30 ,000元為真，則前2 次還款既以現金為之，則其餘10,000元 又何需改以匯款清償？是被告所供稱其借款予綽號「小羅」
之人，而誤認證人林駿豪之匯款係綽號「小羅」之人之還款 云云，與上揭論理及經驗法則，殊有違背，而難憑採。 ⑸至於被告之辯護人雖以：依林駿豪於原審審理證稱1 公克之 甲基安非他命行情價為2,000 至5,000 元不等，則林駿豪僅 匯款9,000 元，豈能購得本件起訴書所指毛重16.6公克之甲 基安非他命。被告縱使與林駿豪見過面，但非熟識的朋友， 如有販賣甲基安非他命，應該不會有如此大的折扣等語，為 被告置辯。惟按第二級毒品甲基安非他命固價值菲薄，且世 界各國莫不嚴加查緝，致使前揭毒品之價格無不水漲船高， 然毒品本無公定價格，且買賣關係本屬交易雙方相互之意思 表思一致即為已足，並無因買賣標的物之行情價高於買賣價 金即為不可能成交，又於毒品交易中，毒品取得人基於他人 之贈與（轉讓）、販賣、或部分販賣部分贈與（即俗稱半買 半相送）等原因關係，而取得毒品者所在多有，況被告曾因 轉讓第二級毒品犯行（共4 罪），經原審以98年度審簡字第 4909號判決，各判處有期徒刑6 月，並定其應執行刑為有期 徒刑1 年8 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 在卷可憑（原審卷第42頁），是本件被告係出於部分販賣、 部分贈與之方式與證人林駿豪進行毒品交易，或係本件毒品 品質較差或純質淨重較低而致價格鬆動，亦均不悖於常理， 故辯護人此部分所辯，尚非的論，不足為有利於被告之認定 ⑹末按販賣第二級毒品，可處無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 得併科1,000 萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4 條第2 項定有明文，是販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮 獲，後果甚為嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公 然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三 宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁 絕，應為民眾所熟悉。且查毒品之非法交易向為政府查禁森 嚴及重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有 利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣 毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入 毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差 牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況第二級毒品價格不貲 、物稀價昂，並無公定之價格，已如上述，不論任何包裝， 均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方 間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性 風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概 而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委 難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意
圖營利之非法販賣行為則一，從而，舉凡有償交易，除足以 反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，茍無任何利益 可圖，被告實無甘冒重罪風險而將販入之甲基安非他命販賣 予證人林駿豪，本件堪認被告係藉由販賣第二級毒品甲基安 非他命，從中賺取買賣差價牟利，而有營利之意圖甚明。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告有於事實欄一所載時地及方 式，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應予 依法論科。
二、論罪及刑之加重部分：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品，不得非法持有與販賣。被告意圖營利，於 事實欄一所載時、地及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命 之林駿豪之犯行，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣第二級毒品前， 持有第二級毒品之低度行為，為其後販賣第二級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。又被告利用不知情之超商店員交付 毒品，應論以販賣第二級毒品罪之間接正犯。
㈡被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審分別以102 年 度簡字第3816號、102 年度審易字第2966號判決，各判處有 期徒刑3 月、4 月、4 月，嗣上開3 罪經本院以103 年度聲 字第812 號裁定，定其應執行刑為有期徒刑8 月確定，於10 3 年9 月11日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽，被告於前開有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑（惟所犯販賣第二級毒品罪，法定本刑 為無期徒刑部分，依法不得加重）。
三、上訴論斷部分：
原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條 第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項等 規定，並就量刑裁量事由及沒收之理由，分別詳述如下： ㈠量刑裁量事由：
審酌被告曾因違反毒品危害防制條例、詐欺等案件，經法院 論罪科刑及執行之紀錄，此觀之前揭臺灣高等法院被告前案 紀錄表自明，足見被告素行非佳（構成累犯部分不予重複評 價），且其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之 第二級毒品，使用者均容易成癮，濫行施用，非但對施用者 身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常 使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭 破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象
可能面臨之困境而為販賣之犯行，其販賣之行為，已助長毒 品流通，致生危害於社會及他人身體健康，且對於國家民族 之發展亦有所妨礙，而被告正值青壯，又曾有多次違反毒品 危害防制條例等犯罪科刑執行紀錄，業如前述，其本可因前 開刑事訴追、執行程序後，知所警惕而守法自重，透過正當 之工作或經濟活動獲取利益，詎其為牟求私利，無視法令之 厲禁，販賣甲基安非他命予他人，危害國民健康及社會秩序 ，誠屬不該，且犯後否認犯行之態度及販賣毒品之數量非少 ，亦有可議之處，兼衡被告於原審審理中自稱其學歷為專科 畢業、無婚姻關係、每月收入約為30,000元（見原審107 年 1 月4 日審判筆錄，原審卷第55頁）之智識程度、經濟能力 、生活狀況等一切情狀，爰量處有期徒刑7 年10月。 ㈡沒收之理由：
⒈按，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律， 刑法第2 條第2 項定有明文。被告2 人行為後，於104 年12 月30日修正刑法第38條，並增訂38條之1 至38條之3 ，均自 105 年7 月1 日施行。其中其中刑法第38條第1 項規定「違 禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，同法第38條之 1 第1 項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 」、第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額」、第4 項規定「第一項及第 二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上 利益及其孳息」。修正後刑法第11條規定：「本法總則於其 他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其 他法律有特別規定者，不在此限」，而修正後刑法施行法第 10條之3 第2 項亦規定：「一○五年七月一日『前』施行之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」 。另按，犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，於105 年6 月22日修正公布、自105 年 7 月1 日施行之毒品危害防制條例第19條第1 項分別定有明 文，而毒品危害防制條例前揭規定，相對於修正後刑法關於 沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且 非刑法施行法第10條之3 第2 項所稱不再適用之情形，然關 於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規 範，自仍應回歸適用104 年12月30日修正後刑法之相關規定 。換言之，關於販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第 19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1 第1 項之規 定，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪 ，不問原始不法所得是否不能沒收，若於全部或一部不能沒
收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項之規定，追 徵其價額。又按，犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第 14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。
⒉未扣案之不詳廠牌、序號行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 張），係被告所有，此業據被告供承明確在卷（ 警卷第4 頁，原審卷第25頁），且係供販賣毒品聯繫所用之 物，亦經證人林駿豪於原審審理中證述在卷（見原審卷第52 頁），既係供被告為本件販毒所用之物，不問是否為被告所 有，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收 ，因未經扣案，故併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。 ⒊末查，本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得為 9,000 元，乃被告販賣毒品犯罪所得之財物，雖未據扣案， 仍應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，宣告沒收之，並 依刑法第38條之1 第3 項之規定，諭知於全部或一部不能或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴 意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官顏郁山提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
書記官 郭蘭蕙