臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第211號
上 訴 人 何應欽
何景瑞
上二人共同
訴訟代理人 馮鉦喻律師
被 上訴人 燦坤實業股份有限公司
法定代理人 何宗原
訴訟代理人 李巧柔
商桓朧律師
上列當事人間請求損害賠償及返還押租金事件，上訴人對於中華
民國105年3月23日臺灣臺中地方法院103年度訴字第2914號第一
審判決提起上訴，本院於民國107年7月3日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決關於命上訴人各給付被上訴人逾新臺幣73萬8,532元本息及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔73%，餘由上訴人平均負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
被上訴人法定代理人已變更為何宗原，有董事會議事錄摘要 在卷可憑(本院卷二第112頁)，並據上訴人聲明承受訴訟(本 院卷二第111頁)，核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：
㈠被上訴人與上訴人何應欽、何景瑞於民國97年1月30日簽訂 建物租賃合約，約定被上訴人向上訴人承租坐落臺中市○○ 區○○段000地號土地（下稱系爭土地，訂約時登記為上訴 人何應欽與其母何廖招共有，應有部分各2分之1），及門牌 號碼為臺中市○○區○○路○段000號之房屋（下稱系爭建 物，訂約時登記為上訴人何應欽、何景瑞共有，應有部分各 2分之1），使用範圍為所有權全部（下稱系爭租賃標的物） ，租期自97年1月1日起至106年12月31日止，共計10年。 ㈡何廖招系爭土地之應有部分嗣於102年3月18日由訴外人何美 菊繼承，何美菊於租賃期間就系爭土地請求裁判分割，經臺 灣臺中地方法院(下稱臺中地院)於103年6月27日以102年度 重訴字第542號判決准予分割確定，由何美菊取得系爭土地 東側，面積675平方公尺之空地。何美菊除主張被上訴人無
權占用，訴請被上訴人給付相當於租金之不當得利外(現由 臺中地院102年度重訴字第609號審理中)，復於103年9月2日 在系爭土地上就其分得之範圍進行隔離阻絕，致被上訴人無 法依租約使用租賃標的物。被上訴人於發函催告上訴人改善 未果後，於103年9月30日終止租賃契約。 ㈢上訴人未能依租約保證標的物無瑕疵，經承租人催告後未改 善，承租人爰終止租約，並依債務不履行之規定，請求下列 賠償：
⒈未攤提租賃物改良費用，計新臺幣(下同)158萬3,516元： 系爭租賃合約之租期為10年，本件因可歸責於上訴人而提 前終止租約，致上訴人無法於原租賃期間內繼續利用租賃 物。以當初取得資產之原價值總計422萬5,836元，並以使 用年限之月份為單位，由取得時起算至103年8月份，累計 提列數即為被上訴人已提列之價值，總計236萬0,300元， 再以當初取得資產原價值，扣除此金額，則為尚未攤提之 價值，共158萬3,516元(計算式詳見原審卷㈠第8頁)。 ⒉拆除工程與搬遷費用，計17萬7,276元： 被上訴人被迫提前終止租約，而產生拆除工程與搬遷費用 ，包括空調拆除工料費、消防設備器材搬遷、舊裝潢物拆 除工程及招牌工程，合計17萬7,276元。 ⒊營業損失，計297萬2,513元：
系爭租賃合約第3條第1項約定，上訴人同意給予被上訴人 6個月之「半租期」，作為開店營業準備，半租期間內之 租金減半。可知，若被上訴人重新開店至少應有6個月之 準備期，則本件被上訴人因提前終止租約，自可向上訴人 請求6個月不能營業之損失。茲以被上訴人103年1月至8月 之月平均營業額550萬4,654元為計算基礎，並參考電腦及 電腦週邊設備零售、其他家庭電器分類之同業利潤，淨利 潤為9%，則被上訴人103年1月至8月之平均淨利潤為49萬 5,418.86元（計算式：5,504,654×0.09＝495,418.86） ，故6個月淨利潤營業損失，四捨五入後合計共297萬2,51 3元（計算式：6×495,418.86＝2,972,513.16）。 ㈢依租賃合約第4條約定，被上訴人於訂約時已交付2個月之租 金合計66萬元予上訴人作為押金。系爭租約既已終止，上訴 人應依租賃合約第7條之規定返還66萬元予被上訴人。 ㈣爰依租賃合約第13條、第17條第1項、第17條第2項、第7條 第2項之約定，及民法第347條準用民法第353條、第227條第 1項、第226條之規定，請求上訴人賠償損害與返還押金合計 539萬3,305元（計算式：1,583,516＋177,276＋2,972,513 ＋660,000＝5,393,305），並依民法第271條規定，由上訴
人二人平均分擔各2,696,653元（計算式：5,393,305÷2＝ 2,696,653，元以下四捨五入，下同）。二、上訴人方面：
㈠不爭執上訴人應依民法第347條準用同法第353條（租賃契約 之權利瑕疵擔保責任）、及依民法第423條（租賃物之交付 及保持義務）、第436條（權利瑕疵擔保責任）之規定，以 及租賃合約第17條第1項、第2項之約定，負瑕疵擔保及債務 不履行之責任。
㈡對於被上訴人之各項請求答辯如下：
⒈未攤提租賃物改良費用部分：
依被上訴人起訴狀附表2(原審卷㈠第8頁)之租賃改良物未 折減餘額統計表：其中電視牆，並非租賃標的物之重要成 分，無論有無遷離，被上訴人均為該標的之所有權人，自 應扣除。另泥作工程、鋁門窗玻璃工程、油漆工程及油漆 工程追加等項，固已附合於系爭建物，但被上訴人提出之 會計報稅資料，僅有入帳時間，不足作為實際開始使用時 間之認定。且被上訴人係主張於103年9月30日終止租賃關 係，則被上訴人103年9月間仍有營業之事實，非如其所主 張僅實際使用至103年8月份。再者，被上訴人亦應就「電 號00000000000台電線補費」、「天花板工程」、「拆除 工程」、「鐵做工程」、「電氣設備工程」、「空調工程 」等項目已附合於系爭建物成為重要成分加以舉證。 ⒉拆除工程及搬遷費用部分：
被上訴人若於租期屆滿或非可歸責於上訴人之事由而終止 租約後，本即應支付搬遷費用及招牌設備之拆除費用，故 此部分費用之支出，與何美菊主張權利之行為無因果關係 ，自應剔除。且被上訴人營業場所位於臺中，然其提出之 費用發票，所支付拆除及搬遷費用之對象竟遠在臺北、板 橋、高雄等地，顯不合理。
⒊營業損失部分：
被上訴人公司之103年第7次董事會議事錄，明確記載文華 分公司擬進行閉店，嗣於103年11月25日廢止登記。足見 租約終止後，根本無遷往他處營業之計劃，故被上訴人此 一主張至多僅為取得利益之希望或可能，不具客觀之確定 性，不得請求上訴人賠償。
㈢另被上訴人係在103年12月24日始將系爭建物鑰匙返還上訴 人，在此之前，上訴人因無法進入關閉電源而遭斷電，殆至 104年1月間上訴人代被上訴人繳清電費1萬1,584元後方復電 ，上訴人爰依民法334條第1項之規定，主張抵銷。三、原審依被上訴人所請，認定上訴人應賠償未攤提租賃物改良
費74萬0,230元、營業損失277萬1,175元，並返還押金66萬 元，合計417萬1,405元，並駁回上訴人電費抵銷之主張，而 為被上訴人部分勝訴之判決，即判命上訴人應各給付被上訴 人208萬5,703元及自起訴狀繕本送達之翌日即103年11月27 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並附條件為 假執行及免為假執行之宣告。上訴人僅針對原審判決之營業 損失、電費抵銷部分，提起上訴，其餘敗訴部分(即未攤提 租賃物改良費74萬0,230元＋押金66萬元＝140萬0,230元)未 聲明不服(此部分已經確定)，並上訴聲明：⒈原判決關於命 上訴人各給付逾70萬0,115元及均自103年11月27日起至清償 日止，按年息5%計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨訴 訟費用之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人就其敗訴部分未聲明 不服(該部分亦已確定)，並答辯聲明：上訴駁回。四、本件爭執及不爭執事項：
㈠不爭執事項：
⒈坐落臺中市○○區○○段000地號土地及其上同段1246建 號房屋（門牌號碼臺中市○○區○○路○段000號)，原均 屬上訴人父親何順約所有。何順約於86年9月9日，將系爭 土地之應有部分2分之1，贈與配偶何廖招，何廖招於94年 12月18日死亡，其名下系爭土地之應有部分，由訴外人何 美菊單獨繼承，並於102年3月18日辦竣分割繼承登記。另 何順約於95年10月16日將系爭土地另外應有部分2分之1， 贈與上訴人何應欽；再於96年10月16日，將系爭建物贈與 上訴人二人，應有部分各2分之1。
⒉兩造於97年1月30日簽立租賃合約，由上訴人共同將系爭 建物及土地之全部範圍出租予被上訴人，約定租期自97年 1月1日至106年12月31日。租賃期間之水、電費由被上訴 人負擔；押金66萬元，已於訂約時由上訴人收取。 ⒊何美菊取得系爭土地應有部分2分之1後，於102年間提起 分割共有物訴訟，經臺中地院於103年6月27日以102年度 重訴字第542號判決確定，由何美菊取得系爭土地東側範 圍面積675平方公尺之土地（系爭建物有部分坐落於此範 圍內），另系爭土地西側範圍面積675平方公尺之土地（ 即系爭建物主要坐落位置所在），則由上訴人何應欽取得 。
⒋何美菊於另案起訴請求被上訴人應給付占用其所有未出租 土地之相當於不當得利之租金，現由臺中地院以102年度 重訴字第609號審理中。
⒌訴外人何美菊於103年9月2日，就其所分得之土地範圍，
雇工於系爭建物前加蓋鐵架烤漆板圍籬。
⒍被上訴人分別於103年8月29日、同年9月9日、同年9月24 日，以郵局存證信函主張上訴人違反租賃契約關於權利無 瑕疵擔保之約定，並於同年9月30日、10月16日先後以存 證信函主張及確認兩造間之租賃關係已於103年9月30日終 止。
⒎上訴人於103年11月21日以郵局存證信函催告被上訴人， 主張被上訴人已積欠租金達2期。
⒏上訴人於104年3月24日起訴請求何美菊拆除系爭土地上加 蓋鐵架烤漆板圍籬。
⒐上訴人不爭執應依民法第347條準用民法第353條（租賃契 約之權利瑕疵擔保責任）、及依民法第423條（租賃物之 交付及保持義務）、第436條（權利瑕疵擔保責任）之規 定，以及租賃合約第17條第1項、第2項之約定，對被上訴 人負瑕疵擔保及債務不履行之責任。
㈡爭執事項：
⒈被上訴人請求上訴人賠償無法營業之損失有無理由？金額 以若干為合理？
⒉上訴人主張為被上訴人支出電費，並主張抵銷，是否有據 ？
五、得心證之理由：
㈠被上訴人得終止系爭租賃契約，並請求上訴人賠償： ⒈系爭租賃合約第17條第1項、第2項規定：「甲方（即出租 人）應保證所出租之標的物絕無權利上及物之瑕疵，如租 賃標的物遭拍賣或因可歸責於甲方之事由致本合約提前終 止或解除時，甲方應賠償乙方（即承租人）所有之損失（ 包括但不限於裝潢費用及可預期之營業損失）。」、「甲 方應擔保其有適法之權限出租租賃標的物予乙方，本租約 簽訂後，若租賃標的物所有權移轉或其他可能影響乙方租 賃權之情事發生時，甲方應即以書面方式通知乙方，若因 甲方疏於通知所造成之任何損害，概由甲方自行負責。」 另租賃合約第13條規定：「除本合約另有約定外，甲乙雙 方若違反本合約各條款之約定以致另一方遭受損害時，違 約之一方應依本約對他方負損害賠償責任。」
⒉又出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人 ，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之 狀態；租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致 租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少 租金。前項情形，承租人就其存餘部分不能達租賃之目的 者，得終止契約；前條規定，於承租人因第三人就租賃物
主張權利，致不能為約定之使用、收益者準用之。民法第 423條、第435條及第436條分別定有明文。 ⒊復按民法第347條規定：本節（買賣）規定，於買賣契約 以外之有償契約準用之。茲租賃契約既為有償契約，則關 於買賣瑕疵擔保之規定，自亦在準用之列。準此，出租人 對承租人就租賃物之交付使用收益，自應負權利瑕疵及物 之瑕疵擔保責任。
⒋茲以權利瑕疵擔保責任言，出賣人應擔保第三人就買賣之 標的物，對於買受人不得主張任何權利；買受人於契約成 立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。但契約 另有訂定者，不在此限；出賣人不履行第348條至第351條 所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使 其權利。民法第349條、第351條、第353條均有明定。從 而，於租賃契約，出租人亦應擔保第三人就租賃之標的物 對於承租人不得主張任何權利而妨害承租人之使用收益權 ，否則即應依債務不履行之規定，負損害賠償之責。 ⒌綜上，本件租賃標的物既因第三人何美菊主張權利，致被 上訴人無法完整使用租賃標的物，上訴人自應負權利瑕疵 之擔保責任。則被上訴人依民法第347條準用民法第353條 ，及依民法第227條第1項、第226條規定請求債務不履行 之損害賠償，以及依系爭租賃合約第13條、第17條第1項 、第2項約定提前終止合約，並請求違約之損害賠償，自 屬有據。
㈡被上訴人請求營業損失為有理由：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。又因可 歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償 損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行， 於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部 不履行之損害賠償。民法第227條第1項、第226條分別定 有明文。
⒉再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以 填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項 規定甚明。查被上訴人於系爭租賃合約存續中，因可歸責 於上訴人之事由而提前終止租賃合約，致被上訴人需花費 時間另尋他處為營業，而於該期間通常可獲得之營業利潤 無法取得，被上訴人自得依債務不履行之法則，請求上訴 人賠償其損害。
㈢關於營業損失之計算：
⒈本件送請社團法人臺中市會計師公會鑑定，經該公會指派
林耕州會計師鑑定結果：
⑴本案賠償應以燦坤公司因文華分公司不繼續營業，受到 利益的減損，來定義所謂的「營業損失」。若依一審判 決，以平均營業額×同業利潤標準計算，完全無視文華 公分司平常經營是否獲利或虧損狀態，如果虧損即無營 業損失情形；即使獲利，平均獲利水準是否有達財政部 「同業利潤水準」的比例，有待商榷。
⑵文華分公司應屬經營績效不彰的分公司，所以文華分公 司就財務報表分析損益的角度而言，屬於先天失調(營 運目標未達理想)又後天不足(管銷及房租支出負擔太重 )的情況。...所以結束營業，以現金流量而言，對文華 分公司是有利的經營決策。
⑶計算損失以整體而言，只剩因退租關店造成營業額減損 ，導致總公司分潤的減少，這屬於總公司收入的減少， 但是這還扣除文華分公司因總公司提供服務的成本及每 月的虧損金額。這個收支的差額才是本案「營業損失」 的內涵。
⑷茲以相同地點及相同營業週期下，運用比例關係，參照 102年度同期之營業額，推估103年9月～10月之營業額 ，再考量103年起，房租調高為每月36萬3,800元，及10 3年1月至7月，只有2個月有獲利，及對總公司分潤的回 補，認定103年9月～10月之2個月營業損失金額應為2萬 5,611元等情，有廣和會計師事務所107年4月18日函附 之鑑定報告在卷可按(本院卷一第188頁～229頁)。 ⒉至於鑑定報告固認為開業準備期間僅需1個月，惟查，本 件兩造於租賃契約第3條第1項已約定，租期前6個月，租 金減半收取，可知，上訴人已同意酌給被上訴人6個月之 開業準備期，則本件被上訴人因可歸責上訴人之事由而被 迫提前終止租約，無法繼續於該址營業，而可向上訴人請 求重新開店準備期之營業損失，自仍應以6個月計算始為 合理。
⒊承前所述，被上訴人開店準備期間為6個月，而2個月之營 業損失既為2萬5,611元，則6個月之營業損失應為7萬6,83 3元(計算式：25,611÷2×6＝76,833)。 ㈣上訴人另抗辯：被上訴人係在103年12月24日將系爭房屋鑰 匙返還，在此之前，至104年1月間被上訴人已代上訴人繳清 積欠之電費共計1萬1,584元，有收據及電費收據等為憑，爰 依民法第334條第1項規定，主張抵銷云云。惟查，系爭租賃 合約已因被上訴人之催告及通知於103年9月30日發生終止契 約之效力，且嗣後既經台灣電力股份有限公司予以斷電，業
據上訴人自承在卷，足見被上訴人已無實際占有使用系爭租 賃標的物，故系爭建物之電費自不應再由被上訴人負擔，上 訴人主張抵銷之抗辯，要無理由。
六、綜上所述，被上訴人依系爭租賃合約第13條、第17條第1項 、第17條第2項、第7條第2項之約定，及民法第347條準用民 法第353條、及民法第227條第1項、第226條、民法第271條 前段（數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定 或契約另有訂定外，應各平均分擔受之）等規定，向上訴人 二人各請求損害賠償與返還押金總額147萬7,063元（計算式 ：攤提租賃物改良費74萬0,230元＋押金66萬元＋6個月營業 損失7萬6,833元＝147萬7,063）之2分之1，即各73萬,8532 元（計算式：1,477,063÷2＝738,532），併均自起訴狀繕 本送達翌日即103年11月27日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，為有理由，應予准許，逾此數額範圍之請求，為無 理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上 訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第 二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決 ，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分(不包括 確定部分)不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段， 判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀
法 官 高英賓
以上正本係照原本作成。
上訴利益若合計未逾新臺幣150萬元不得上訴第三審。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文
書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳宜屏
中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
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