臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第817號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 張嘉琪
選任辯護人 白佩鈺律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院106年度訴字第1150號中華民國106年12月20日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵緝字第307號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張嘉琪明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販 賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 附表一所示之時間，利用智慧型手機下載之LINE軟體與鍾麗 貞傳送聯絡毒品交易事宜，於附表一所示之時間、地點，以 附表一所示之代價，販賣如附表一所示數量或金額之第二級 毒品甲基安非他命予鍾麗貞。嗣因被告另案經臺灣彰化地方 法院檢察署(下稱彰化地檢)發布通緝，警於民國104年11月 13日上午10時許，在彰化縣○○市○○路0段000巷0號303室 將被告逮捕到案，當場查獲被告所有之第二級毒品甲基安非 他命4包（另案宣告沒收）、甲基安非他命吸食器1組（另案 宣告沒收）、電子磅秤1個、易力信手機1支、BENQ手機1支 、毒品分裝袋2包等物，並經員警檢視被告持用之BENQ手機 ，發現被告與鍾麗貞之訊息對話，即通知鍾麗貞說明，而循 線查獲上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販 賣第二級毒品等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字 第86號判例要旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而 無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告 無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例要旨參照） 。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實
，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上 字第128號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品犯行，無非係以附表二 所示各證據為主要論據。訊據被告堅詞否認涉有販毒犯行， 辯稱：我沒有販賣毒品，我與鍾麗貞是合資一起買甲基安非 他命，不是賣給她，我去警察局時警員一直威脅說要辦我販 賣毒品，要我開LINE給他們看，我就打開等語。辯護人則為 被告辯護以：被告僅是單純與鍾麗貞合資購買，並無賺取價 差利潤，且將向藥頭購得之毒品完全直接交付給鍾麗貞，並 無任何開封或分裝行為，自不可能構成販毒之要件。且起訴 書所載證據資料，關於被告與鍾麗貞ＬＩＮＥ對話訊息暨翻 拍照片係警方違法搜索扣押所得，無證據能力，又證人鍾麗 貞於警詢、偵查及原審審理時之證述，係違法搜索扣押所衍 生之證據方法，基於毒樹果實理論，亦難認鍾麗貞之證述具 有證據能力，因無其他證據得證明被告有販賣第二級毒品甲 基安非他命給鍾麗貞，應為被告無罪判決等語。四、經查：
㈠、被告於104年5月8日因另案施用毒品及侵占案件，經臺灣彰 化地方檢察署發佈通緝乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可參。嗣彰化縣警察局彰化分局警員於104年11月13 日上午10時許（搜索扣押筆錄附於偵4539號卷第82頁，警方 所提實施搜索扣押光碟上顯示之時間為上午9時51分19秒起 ）），在被告當時位於彰化縣○○市○○路0段000巷0號（ 303室）租屋處內，當場查獲並執行逮捕為通緝犯之被告（ 警方至被告租屋處時，其房間門原即呈開啟狀態，此經被告 供述在卷，見原審卷第122頁反面至123頁），及扣到系爭手 機、易力信紅色手機1支、甲基安非他命4包、毒品吸食器1 組、電子磅秤1個、分裝袋1包等情，有被告104年11月13日 警詢筆錄、彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可 參（見偵4539號卷第82至85頁）。
㈡、上開逮捕及搜索扣押之過程，業經原審勘驗警方實施搜索扣 押之光碟如下（僅記載與本案有重要相關部分）： 執行逮捕之警員一進入被告租屋房間內，即將被告之雙手上 銬，並令其交出毒品，被告旋自其房間插座下，將其紅色邊 條包包拿出交給警員供警員打開檢視後，被告蹲坐在其房間 床上，警員於打開該包包後，請被告自行將其內之毒品甲基
安非他命數包拿出，隨後，警員詢問被告是否還有其他毒品 應全部交出，並令被告將其身後之灰色包包拿過來，被告乃 打開及翻找該灰色包包，稱沒有毒品了【此時，另有警員拿 起被告所有正在插座上充電之系爭手機，可見該手機畫面亮 起，但警員並未進一步查看系爭手機畫面，即將系爭手機放 置被告床上】，警員乃再度叫被告將東西全部拿出來，不然 要移送被告販賣（毒品），之後再度詢問被告還有沒有（毒 品），被告乃自其上開灰色包包內拿出1個小皮包交給警方 ，警方打開小皮包，發現裡面放有毒品吸食器；有不詳警員 詢問「電子磅秤」在哪裡，另一警員回稱「在裡面」，此時 紅色邊條包包即被不詳警員拿起而離開畫面，不久畫面隨即 出現不詳警員手拿「電子磅秤」，並將之放在床上【由此研 判，該電子磅秤原應即放在被告之紅色邊條包包內，被告及 其辯護人前於原審辯稱電子磅秤原並非放在紅色邊條包包內 ，而是在床邊儲物箱內云云，並無可採】；其後，警員告知 被告所犯之罪（毒品危害防制條例及侵占、毒品通緝）、依 法逮捕及訴訟上權利，並再度詢問被告是否還有毒品，被告 回稱沒有之後，警員即說：等一下被我搜到，我就跟你（移 ）送販賣了，東西自己拿出來，另一警員則詢問系爭手機是 否被告所有，被告回稱是，警員並請被告交代清楚毒品來源 。隨後，警員乃開始分頭四處搜索被告房間各處，並問被告 有無人向被告購買毒品（此時被告掩面哭泣），一位警員續 向被告稱：哭也不會手軟，因為妳這是在賣藥，另一位警員 也向被告稱：妳這算是販毒等語，之後可見警員陸續搜出分 裝袋，並在最後將所有扣案物（即前揭彰化分局搜索扣押筆 錄上所載所有扣押物，包含前述甲基安非他命、系爭手機、 毒品吸食器、電子磅秤、分裝袋及其他物品，該等其他物品 因與本案無關，故不在此贅述）全部裝進塑膠袋內予以查扣 ，並連同被告一起帶回警局等情，此有勘驗筆錄及勘驗截圖 照片在卷可稽（見原審卷第121頁反面至123頁、第125至143 頁）。又系爭手機，開機無須密碼，然要進入查看LINE對話 訊息時，則須先輸入密碼始能開啟LINE軟體乙節，亦經原審 勘驗在卷（見原審卷第121頁）。而警方是在逮捕被告後， 將被告及前述所有扣案物予以扣押帶至警局時，經由被告開 啟系爭手機LINE密碼，始進入LINE軟體查看並取得系爭手機 內被告與鍾麗貞之LINE對話訊息，進而翻拍成照片，以作為 證據（即附表二編號㈢所示證據）等情，為被告供陳卷，並 經證人即警員林宏穎於原審到庭證述明確（見原審卷第268 、211頁），應可認定。至證人李孟勳雖到庭證稱警方在被 告租屋房間時，即經被告同意查看系爭手機內容等詞（原審
卷第219至220頁），核與上揭勘驗光碟內容及證人林宏穎此 部分所證不符，當屬記憶有誤。
㈢、本案警方自被告扣案系爭手機內取得之通訊軟體對話紀錄暨 及翻拍照片（即附表二編號㈢所示證據），不具有證據能力 ，茲析論如下：
1、按通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或 逕行逮捕之。刑事訴訟法第87條第1項定有明文。檢察官、 檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人 或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨 身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所； 搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但 執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事 訴訟法第87條第1項、第130條、第131條之1分別定有明文。 前者「附帶搜索」，係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲 性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，係 於時間上緊隨於合法拘捕之無令狀搜索，其立法目的在保護 執法人員乃至於被逮捕人本人之人身安全，並且避免被拘捕 人逃亡及湮滅、隱匿隨身證據，在必要與不可或缺之限度下 所設令狀搜索之例外規定，是其搜索範圍僅限於：①被拘捕 人之身體，包括其已經穿戴之衣褲及帽子、②被拘捕人隨身 攜帶之物件，如被拘捕人手提、肩背或放置身旁，已經觸及 或立即可觸及之提袋、背包或其他容器，惟若是已經上鎖之 相關提袋背包或容器，因非屬可立即打開之狀態，即應限縮 解釋，難認屬被拘捕人已經觸及或立即可觸及而為其隨身之 物件，當不得允許為附帶搜索、③被拘捕人所使用之交通工 具、④被拘捕人立即可觸及之處所，乃指其伸手或可起立立 即控制之處所範圍。且附帶搜索之範圍，應予適度限縮解釋 ，不應無限擴大，否則將使無令狀搜索之例外反變成為原則 ，因規避司法審查，而遭到濫用；而後者「同意搜索」，乃 應經受搜索人出於自願性的同意，此所謂「自願性」同意， 係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強 暴、脅迫，法院審查證據取得係出於同意搜索時，應審查同 意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄，並由 受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，乃應綜合一切情狀 包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅 性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志 是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院94年度 台上字第1361號判決要旨參照）。再按實施搜索或扣押時， 發見另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察 官。刑事訴訟法第152條定有明文。此「另案扣押」在有令
狀搜索及無令狀搜索時，同有適用，乃源於「一目瞭然」法 則，即當執法人員在合法搜索或拘捕時，落入目視範圍內之 證據或得沒收物，得無令狀扣押之，但乃以合法的搜索或拘 捕為前提，所容許者，亦僅為執法人員以「目視」的方式發 現的證據或得沒收之物，並應有合理根據之相當理由相信係 證據或得沒收之物，始得為之，以免發生類似空白搜索票之 情形，執法人員得趁機任意翻動、查扣被搜索人之一切物品 ，期待犯罪證據之發生，造成扣押之範圍包山包海，遭到濫 用。
2、查被告係因另案施用毒品及侵占案件經通緝，始為警方逮捕 ，是此部分逮捕過程於法有據。依前揭勘驗警方搜索扣押過 程，可知係屬無令狀之搜索扣押，且警方扣押系爭手機當下 ，並未經被告同意，即逕自將系爭手機扣押帶回警局（警員 林宏穎雖於原審證稱當場就有經過被告同意，始帶回系爭手 機等語，見原審卷第207頁反面，然核與前揭勘驗結果不符 ，是其此部分證述，應屬有誤）。又本案作為證據者，乃系 爭手機內之LINE對話訊息內容，並非系爭手機本身，該等 LINE訊息內容性質上並非有體物，當屬電磁紀錄之無體物， 是警方扣押系爭手機，係為要查看系爭手機內之訊息內容， 所為者已非單純的只是對系爭手機本身為扣押之強制處分， 最終目的乃在於對手機內之電磁紀錄為搜索扣押行為，是就 此搜索扣押之適法性，自應綜合以觀，而此部分是否適法且 符合附帶搜索規定之情況，在於判斷其是否屬「被告立即可 觸及之處所」或「被告隨身攜帶之物件」。依刑事訴訟法第 122條、第128條規定，「電磁紀錄」與「處所」二者之法律 用語並不相同，是難謂搜索「電磁紀錄」亦屬搜索「處所」 之一種，則本案警方扣押系爭手機，進而搜索其內電磁紀錄 ，即不能認屬對「被告立即可觸及之處所」為搜索。另因系 爭手機當時正在插座上充電，並非在被告身上，且尚須輸入 密碼始能開啟LINE軟體以搜索查看其內之LINE對話訊息，應 認系爭手機連同其內之LINE對話訊息，均非被告已經觸及或 立即可觸及、控制之物件。是依前揭法條說明，本案警方扣 押系爭手機，進而搜索查看其內LINE對話訊息，核與附帶搜 索要件不符。
3、警員林宏穎雖於原審證稱係因現場有查扣到毒品、分裝袋、 電子磅秤等物，因而懷疑被告有販賣毒品，故扣押系爭手機 等情（見原審卷第207、220頁反面至221頁）。然依警員林 宏穎、李孟勳於原審所為證述，其等早在前往逮捕被告之前 ，即因民眾檢舉而懷疑被告涉嫌販毒，並曾派人前往蒐證， 然並無向法院聲請搜索票（見原審卷第204至205、218頁）
，又依李孟勳證述其等前往被告租屋處，目的除了要逮捕通 緝犯即被告之外，還想要以附帶搜索方式看裡面有什麼東西 等語（見原審卷第218頁反面），復佐以上開勘驗結果：警 方到場時，一再告知若被告不將所有毒品交出來，就要移送 被告販賣毒品，甚至直指被告在販毒（見原審卷第122頁正 反面），顯見警方並非是因現場查扣到毒品、分裝袋、電子 磅秤等物，始意外、臨時的懷疑被告涉嫌販毒，而警方既早 已有所懷疑，卻未依法循正常管道，檢具合理之相關事證， 呈報檢察官向法院聲請核發搜索票，反而藉由前往被告租屋 處查緝逮捕另因施用毒品及侵占案件遭通緝之被告之便，對 被告販毒嫌疑實施偵查作為，而以附帶搜索之無令狀搜索方 式，搜找被告涉嫌販毒之證據，警方此舉已違反令狀搜索規 定，並亦與附帶搜索要件不符。且系爭手機之外觀，在目視 上，也無相當理由，得使人合理懷疑係被告施用毒品或販毒 之證據或得沒收之物，而得允由警方逕為本案（施用毒品或 侵占）或另案（販賣毒品）扣押，是警方在被告租屋處所為 無令狀扣押系爭手機（含其內LINE對話訊息）之舉，既未經 被告同意，也不符另案扣押之規定甚明。再者，警方一進入 被告租屋房間，即將被告雙手上銬，則後續之搜索扣押行為 ，自亦與刑事訴訟法第131條規定緊急搜索係意在拘捕、找 出被告、犯罪嫌疑人、現行犯、脫逃犯人或緊急阻止犯罪之 急迫情形下所為之搜索要件不符。是尚難認警方搜索扣押被 告系爭手機（含其內LINE對話訊息）之舉符合另案扣押、緊 急搜索之要件。
4、系爭手機係由被告自己解開LINE密碼，警方始得查看其內被 告與鍾麗貞之LINE對話訊息，固經被告坦承在卷，然被告否 認證人林宏穎、李孟勳就其等查看系爭手機內LINE對話訊息 內容，均有徵詢被告同意，被告才會解開密碼等語之證述（ 見原審卷第208、211頁）之證述，查卷內並無被告簽署之自 願受搜索同意書，且被告於搜索後之警詢筆錄內亦無表示同 意搜索之記載，顯已與同意搜索之規定不符。審酌被告自陳 國中肄業之智識程度（見原審卷第267頁反面、本院卷第58 頁），衡以被告於開啟手機LINE密碼之前已被警逮捕，人身 自由受拘禁，開啟地點又在警局，加上系爭手機前已在被告 租屋處即為警扣押持有中等客觀情境，對被告之意志不無已 有相當壓迫性而難以依憑其自由意志拒絕警方解開手機LINE 密碼之要求，參以林宏穎、李孟勛於原審證述，可知警方除 要求被告打開密碼外，並未明確告知被告得拒絕同意等語。 至此，實已足讓被告認為其應配合而不能拒絕警方查看其手 機內容之要求，是其應警方要求，自行解開手機LINE密碼之
舉，難認係出於自願性同意。況警方在被告租屋處，雖有告 知被告所犯罪名（毒品危害防制條例及侵占、毒品通緝）及 訴訟上權利，然施用毒品、侵占罪，相較於販賣毒品罪，明 顯輕微，而警方藉由查緝被告施用毒品、侵占之便，既意欲 另蒐證被告販毒犯行證據，卻未明白告知被告所犯包含販毒 罪名，反而此前一再告知被告「若不交出全部毒品，『將』 移送被告販毒案件（意即被告若不交出全部毒品，『將』偵 查被告是否涉嫌販毒）」等誤導、暗示尚未將被告當作販毒 嫌疑人偵辦之詞，致被告有關所犯販毒罪嫌之防禦權及訴訟 上權利未獲保障及告知，即在前述意志受相當壓迫之情境下 而將其手機LINE密碼解開，使警方得以查看其內LINE對話訊 息內容。是堪認警方此舉，未善盡刑事訴訟法第95條第1項 規定之告知義務，並致被告不自證己罪及防禦、接受充分辯 護等訴訟上權益未能受有保障，由此，亦難逕認被告解開LI NE密碼之舉，係出於自願性同意警方搜索查看其手機內之LI NE對話訊息內容。從而，本件搜索不合於刑事訴訟法第131 條之1規定自願性同意搜索之要件。綜上，本件警方無令狀 搜索扣押被告系爭手機及手機內LINE對話訊息電磁紀錄並擷 圖，既不符合上開法律規定之要件，即難認為合法。 5、按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證 據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制 處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱 私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手 段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程 序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序 之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押。至於違法 搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由 ，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適 當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據， 無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之 情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與 國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義 。是刑事訴訟法第158條之4即明定：「除法律另有規定外， 實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其 有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維 護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合 法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。而對於違法搜索所 取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於 個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依 比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違
背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖；③違背 法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情 形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪 所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得 證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之 必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度 等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（參刑事訴訟法 第158條之4之立法理由）。
⑴、警方偵辦犯罪之辛勞向來值得肯認，然本案警方前往逮捕被 告之前，即已接獲檢舉，懷疑被告涉嫌販毒，卻未依法循正 常管道，檢具合理相當之相關事證，向法院聲請核發搜索票 ，並藉逮捕通緝被告之時機，逕自認定符合附帶搜索，而無 令狀搜找被告涉嫌販毒之事證，實已違反司法審查令狀搜索 之規定。在逮捕被告之後，又未告知被告所犯罪名為販毒， 反而以言詞誤導、暗示被告尚未偵辦其販毒犯行，且先違法 搜索扣押被告之系爭手機（含其內LINE對話訊息）後，利用 被告處於被拘禁、心理受相當壓迫，難以表示拒絕之情境下 ，要求被告自行解開手機LINE密碼以查看其隱私對話，所為 對被告個人隱私權及訴訟防禦權、接受充分辯護等訴訟上權 益影響不可謂不輕，更違反被告不自證己罪之原則，此違背 法定程序之程度難謂輕微。況當時並無緊急或急迫不得已之 情狀發生，縱認被告涉有販賣第二級毒品重罪，足使人施用 毒品後成癮，生命身體健康受損，危害社會治安，然此類犯 罪所直接影響者，大多為自願前往購毒之施用毒品者，影響 有限，尤其相較於殺人、強盜、槍砲等犯行，造成社會治安 、他人人身及財產之直接、立即之威脅侵害而言，尚無急迫 之危險，系爭手機也非違禁物，且無危險性，且依林宏穎、 李孟勳於原審證述（見原審卷第203至205、218頁），可知 前向警方檢舉被告疑似販毒之人並無提供相關被告販毒之相 當事證，僅是由被告幾次去超商及與人接觸之行徑，單純臆 測、懷疑被告在交易毒品，且未說到被告係以電話聯繫販毒 事宜，警方也未對之製作檢舉筆錄，其後前往蒐證亦未錄得 被告毒品交易情況，足見並無相當、合理之事證及理由得認 被告涉有販毒犯嫌，而確有搜索扣押被告手機及其內訊息之 立即必要性。是以，警方前依檢舉所得，倘依循正當法定程 序，未必能取得搜索票而得搜索扣押被告系爭手機，則本案 禁止使用系爭手機內被告與鍾麗貞LINE對話訊息以為待證被 告販賣毒品之證據，當能促使警方未來在偵辦是類犯罪時， 能更謹慎、嚴謹、積極蒐證，預防將來再度違法取證。是經 權衡程序正義及發見實體真實，及被告個人基本人權之保障
及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則綜合判斷後 ，尚難認系爭手機內被告與鍾麗貞LINE對話訊息及其翻拍照 片具有證據能力。
㈣、證人鍾麗貞雖於警、偵詢及原審審理時證述向被告購買毒品 甲基安非他命，然警方因違法搜索扣押取得被告與鍾麗貞 LINE對話訊息後，始從之查悉鍾麗貞此人，進而通知其到場 作證，足認鍾麗貞本案前後到場作證與警方違法搜索扣押之 手機LINE對話訊息證據，前後具相當關連性並已密切結合， 係違法搜索扣押所衍生出之證據方法，基於毒樹果實理論， 亦難認鍾麗貞之所有證詞具有證據能力，自應排除其證詞作 為證據。縱退步言，認鍾麗貞之證詞具有證據能力，然系爭 手機內被告與其LINE對話訊息翻拍照片，已無證據能力而無 從為本案證據使用，除此，尚查無其他與其證詞相適合之證 據（詳述如下列四）足以補強佐證鍾麗貞證述關於於附表一 所載之各次時間、地點，向被告購買甲基安非他命等情為真 ，亦即無法僅憑鍾麗貞之單一不利指證，認定被告有販毒行 為。
四、本案經排除系爭手機內被告與鍾麗貞之LINE對話訊息暨翻拍 照片、及鍾麗貞之證詞後，僅有起訴書所載如附表二編號㈠ 、㈣證據，及前揭所述警方在被告租屋處搜索查扣得系爭手 機以外之其他扣案物：毒品甲基安非他命、毒品吸食器、電 子磅秤及分裝袋。查此等物品，或為被告自行交出供警查扣 （紅色邊條包包內之毒品甲基安非他命、電子磅秤），或係 在被告身旁立即可觸及之①未上鎖之包包內所查得（毒品吸 食器）、②床邊未上鎖儲物箱內所查得（分裝袋），應認警 方對此等物品之搜索扣押，符合附帶搜索之要件，而為合法 。然本案被告自始在警詢、偵訊、原審及本院均未承認有販 毒犯行，其前夫林俊嘉雖曾因販毒犯行，經法院判處罪刑確 定，有被告戶籍資料、林俊嘉販毒之判決（臺灣彰化地方法 院102年度訴字第594號判決、本院103年度上訴字第9號判決 ）及檢察官所提林俊嘉之全國刑案查註紀錄表在卷可查，然 並不足以證明被告有本案販毒之犯行。又被告本案前述為警 於104年11月13日逮捕查獲後，乃因在同日被查獲前有施用 第二級毒品甲基安非他命犯行，經原審法院以105年度簡審 字第25號判決判處罪刑確定，且前述扣案之甲基安非他命、 毒品吸食器及分裝袋，已經該案判決認定係其所有而分別為 其該案施用毒品所剩餘或所用之物，而諭知沒收銷燬或沒收 ，有該案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（ 見原審卷第270頁、第4至6頁）。至被告於原審否認前述電 子磅秤及分裝袋為其所有，辯稱係其前夫林俊嘉之前販毒所
留下，其僅是收著，並未使用等詞，固與前述其施用毒品之 另案判決認定及被告於警詢所稱電子磅秤及分裝袋為其所有 等語不符（他112號卷第16頁反面），然即使認電子磅秤及 分裝袋均為被告所有，亦難逕據以推論被告有本案各次販毒 犯行，蓋施用毒品者，當也可能購買稍多之毒品，再自己以 分裝袋分裝施用，並自行準備磅秤，以防被偷斤減兩；至於 甲基安非他命及毒品吸食器，則更不能逕予證明被告有販毒 犯行。
五、綜上，本案經排除前揭所述證據之後，檢察官所舉之其他各 項證據，尚無從說服本院形成被告有罪之心證，復查無其他 積極證據足以證明被告有檢察官所指之犯行，被告犯罪即屬 不能證明，自應為無罪之諭知，以昭審慎，原審亦同此認定 ，而為被告無罪之諭知，核無違法不當。
六、上訴駁回的理由：
㈠、檢察官上訴意旨略以：本案被告係因案通緝為警查獲，司法 警察當場依法執行附帶搜索，發現被告持有第二級毒品甲基 安非他命、吸食器、電子磅秤、分裝袋、系爭手機及被告前 配偶林俊嘉使用之手機等均屬可為證據或得沒收之物，故均 依法予以扣押，並由被告出於任意性自行解除系爭手機之LI NE密碼，進而發現系爭手機內被告與鍾麗貞疑似交易毒品之 LINE訊息，因而約談鍾麗貞，經鍾麗貞證述該訊息為毒品交 易訊息，乃查獲本案，是司法警察並非以違法搜索扣押、侵 害被告隱私權等非法方法，自系爭手機內取得被告與鍾麗貞 間交易毒品之LINE訊息證據，司法警察嗣而翻拍該等訊息照 片，自均具有證據能力。退步言，若司法警察扣押被告系爭 手機並搜尋其內LINE訊息暨翻拍照片，有可認為違背法定程 序之情形，然其等未經被告事前書面同意即搜索檢視系爭手 機內之數位資訊（即LINE訊息），有可能係因誤認於合法逮 捕被告並扣押系爭手機後，即得直接搜索系爭手機內之數位 資訊，已不須另行取得搜索票或徵得被告之同意，尚難認員 警係明知違法而故意為之，又縱被告不同意員警檢視系爭手 機，然員警依被告持有毒品甲基安非他命、吸食器、電子磅 秤與分裝袋等物，且被告前配偶林俊嘉已因販毒案件入監服 刑等情，苟立即製作偵查報告，經檢察官許可後，向法院聲 請搜索票搜索系爭手機內電磁紀錄，亦據前揭客觀事證，法 院亦當會核發搜索票，足認員警實無故意違法搜索之必要， 難認有違背程序之重大惡意，縱認被告礙於當時遭逮捕後情 境而解開系爭手機LINE密碼，隱私權或受有侵害，惟損害情 節亦屬輕微，反觀，販賣毒品無非在於使人吸食，吸食者愈 眾，獲利愈豐，因是呼朋引類，源源接濟，以誘人上癮為能
事，致使國計民生受有嚴重戕害，被告販賣毒品對於國民健 康、公共利益危害甚大，權衡公共利益之維護與被告訴訟上 防禦不利益之程度，於本件國家之追訴利益優於被告之個人 利益下，依刑事訴訟法第158條之4規定，本案員警搜索扣押 取得系爭手機及其內LINE訊息對話紀錄暨翻拍照片等證據， 應具有證據能力。綜上，原審用法尚有未洽，爰依法提起上 訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。㈡、本案司法警察搜索系爭手機內LINE訊息暨翻拍照片，於附帶 搜索、自願性同意搜索等法律規定要件有違，核屬違背法律 程序。而警方於查緝逮捕被告前，固已有民眾檢舉，然因未 具相當事證致未能向法院聲請核發搜索票，其等本得持續關 注蒐集相當事證後，再據以聲請法院核發搜索票，或於因另 案通緝查獲被告當場，立即依據現場有毒品、吸食器及電子 磅秤等證據資料向法院聲請核發搜索票，惟竟輕忽法律規定 ，反藉查緝被告另案通緝案件之便，而為無令狀之搜索扣押 ，復疏未盡訴訟權益告知義務，更漏未製作被告自願受搜索 同意書或記載被告同意搜索之意旨於筆錄，違反法律程序情 節顯非屬輕微，經權衡人權保障及公共利益之維護，認本案 員警違反法定程序取得及衍生之證據（即附表二編號㈡、㈢ ）不具有證據能力，並期促使警方日後執法，務必遵循法律 規定審慎為之，俾使人權保障及公共利益能均衡維護確保等 情，均經本院論述如上。而本案在排除警方違法取得證據及 衍生證據後，依檢察官所提及其他卷存證據資料，均無足為 被告有罪之不利認定，亦經本院論述如前，檢察官上訴仍執 此指摘，並無可採。此外，檢察官於本院審理期間復未能提 出其他堪以認定被告有罪之新事證以供調查，其上訴為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李秀玲提起公訴，檢察官王元郁提起上訴，檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 陳 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
檢察官如有刑事妥速審判法第9條規定事由得上訴。被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 文 明
中 華 民 國 107 年 7 月 24 日
附表一
┌──┬───┬────┬───────┬──────────┐
│編號│購毒者│交易時間│交易地點 │交易方式/毒品數量/價│
│ │ │ │ │格(單位：新臺幣) │
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│1 │鍾麗貞│104年10 │臺中市大慶火車│以2000元之代價販賣1 │
│ │ │月30日下│站 │小包(重量不詳)，鍾麗│
│ │ │午9時許 │ │貞當場交付2000元 │
├──┼───┼────┼───────┼──────────┤
│2 │同上 │104年11 │同上 │以2000元之代價販賣1 │
│ │ │月4日下 │ │小包(重量不詳)，鍾麗│
│ │ │午4時許 │ │貞先交付1000元價金，│
│ │ │ │ │另1000元數日後再支付│
│ │ │ │ │。 │
├──┼───┼────┼───────┼──────────┤
│3 │同上 │104年11 │同上 │以1500元之代價販賣二│
│ │ │月6日下 │ │級毒品甲基安非他命1 │
│ │ │午（檢察│ │小包(重量不詳)予鍾麗│
│ │ │官起訴書│ │貞。 │
│ │ │雖載「上│ │ │
│ │ │午」，然│ │ │
│ │ │經蒞庭檢│ │ │
│ │ │察官當庭│ │ │
│ │ │更正為「│ │ │
│ │ │下午」）│ │ │
│ │ │8時30分 │ │ │
│ │ │許 │ │ │
├──┼───┼────┼───────┼──────────┤
│4 │同上 │104年11 │同上 │以2000元之代價販賣二│
│ │ │月8日下 │ │小包(重量不詳)予鍾麗│
│ │ │午7時許 │ │貞，鍾麗貞先交付1000│
│ │ │ │ │元，另1000元數日後再│
│ │ │ │ │支付。 │
├──┼───┼────┼───────┼──────────┤
│5 │同上 │104年11 │同上 │以3000元之代價販賣二│
│ │ │月11日下│ │小包(重約半錢)予鍾麗│
│ │ │午7時許 │ │貞，鍾麗貞當場交付 │
│ │ │ │ │3000元。 │