臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第459號
上 訴 人
即 被 告 陳建錩
吳政孝
上 一 人
選任辯護人 蕭立俊律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告等因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院 105年
度易字第 762號中華民國107年1月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方檢察署 105年度偵字第2935號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳建錩犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。
吳政孝共同犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳建錩意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意， 先於民國 104年9月9日中午12時過後之當日白天某時，在苗 栗縣○○鄉○○村○○○段 000地號土地（由詹益松管理， 下稱本案土地），持客觀上可供兇器使用之鏈鋸，將吳家棠 所有放置在該處、長約25台尺（約7.57公尺）之肖楠木 1支 鋸切成 4段（下稱系爭肖楠木），再自同日18時47分許起， 以電話商請吳政孝駕駛車牌號碼 0000-00號自用小客貨車到 場載運系爭肖楠木，迨同日22時30分許，吳政孝駕駛上開自 用小客貨車抵達本案土地，陳建錩再與吳政孝共同基於普通 竊盜之犯意聯絡，並意圖為自己不法之所有，由其等 2人合 力將系爭肖楠木搬運上車，陳建錩再騎乘車牌號碼 000-000 號普通重型機車引導吳政孝所駕車輛駛離該處，而共同竊取 系爭肖楠木得手。嗣經詹益松於同年月10日（即翌日）中午 12時許，察覺系爭肖楠木遭竊而通知吳家棠，經報警處理並 調閱附近路口監視器錄影畫面後，發現陳建錩所騎機車及吳 政孝駕駛之前揭自用小客貨車先後經苗48線鄉道進出本案土 地，行跡可疑，始為警循線查獲上情。
二、案經吳家棠訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會 產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現 象，而因該身體內部之心理變化，導致身體外部之生理狀況 ，亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快 、聲音降低、大量流汗等異常現象，但此表現在外之生理變 化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證 事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各 個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識 刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；只要送鑑單位 依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託具有此項專業技能之 法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑 託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位， 該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告， 此鑑定報告形式上若符合測謊基本程式要件，包括： 1、經 受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必 要之壓力。2、測謊員經良好之專業訓練與具相當之經驗。3 、測謊儀器品質良好且運作正常。 4、對於測謊鑑定之過程 、目的，受測人身心及意識狀態正常。 5、測謊環境良好， 無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院 106 年度台上字第1391號刑事判決參照）。上訴人即被告吳政孝 （下稱被告吳政孝）於106年12月5日接受法務部調查局所為 之測謊鑑定，係由原審於106年7月17日審理時，當庭徵得被 告吳政孝之同意後，依法囑託該局施測（詳參原審卷第 106 頁反面），其並無被迫接受測謊之疑慮；而實施測謊人員係 法務部調查局調查班結業，先後在國內及美國完成測謊基礎 訓練課程，獲發美國國際測謊學校基礎訓練合格證書，足認 其具備良好專業訓練及相當測謊經驗；又本件測謊儀器每半 年定期檢測校正，品質良好，運作正常，測謊處所選定為法 務部調查局臺中市調查處，測試當時環境狀況良好，無不當 外力干擾，被告吳政孝於測謊前簽署測謊同意書及填寫身心 狀況調查表，再次表明同意接受測謊，並自述施測前一日睡 眠時間大約 8小時，睡眠情形尚佳，亦無任何不適情形等情 ，有法務部調查局106年12月12日調科參字第10603326670號 函及所檢附之測謊鑑定書、符合測謊五項基本程式要件說明 、測謊同意書、身心狀況調查表、圖譜及相關資料在卷足稽 （詳參原審卷第168頁至181頁正面）。本案關於法務部調查 局所作成之被告吳政孝測謊鑑定結果，形式上已符合測謊基 本程式要件，揆諸前揭說明，自已具有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159 條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前 4條之 規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第15 9 條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告陳建錩 （下稱被告陳建錩）、被告吳政孝及辯護人於本院行準備程 序時，並未爭執此部分供述證據之證據能力（詳參本院卷第 48頁反面至第50頁反面），另於本院依法調查上開證據之過 程中，亦已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第 159條 第 1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告陳建錩、吳政孝 及辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳 述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為 適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
三、復按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、 被告陳建錩、吳政孝、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證
據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院 依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。貳、實體認定之依據：
一、訊據被告陳建錩固坦承前揭攜帶兇器竊盜犯行，惟辯稱：當 天跟我一起去的人不是吳政孝，是綽號「小胖」的人，我和 「小胖」先在白天用鏈鋸把肖楠木鋸開，到了晚上也是和「 小胖」一起開車去載運，我不知道「小胖」的真實姓名，只 知道他是受雇在苗栗縣三義鄉的木材雕刻店等語（詳參本院 卷第47頁反面）。訊據被告吳政孝先於本院準備程序時矢口 否認犯罪，並辯稱：當天我是在「尚圓餐廳」附近把車子借 給陳建錩，並由陳建錩之女友柳雅玲載我回去，我不知道陳 建錩跟我借車的用途云云（詳參本院卷第47至48頁）；嗣於 本院審理時則改稱：我當天確實有跟陳建錩一起到案發地點 搬運木頭，在還沒開始搬運以前，我有詢問陳建錩那些木頭 是誰的，陳建錩說是「小宏哥」的，之後我就沒有再詢問其 他問題，我先前因為害怕被判刑所以沒有說實話，我是事後 才知道木頭是偷來的等語（詳參本院卷第68頁正、反面、第 69頁反面）。辯護人則為被告吳政孝提出辯護意旨略以： ㈠被告吳政孝與陳建錩雖係夜間前往本案土地，然因被告吳政 孝平日必須前往銅鑼工地上班，下班時間本來就已經是晚上 ，故陳建錩僅能於夜間請求被告吳政孝幫忙；且被告吳政孝 知悉該處空地是「小宏哥」與詹益松所承租，故而當陳建錩 表示系爭肖楠木是其與「小宏哥」所有時，被告吳政孝自當 不疑有他而協助搬運。而在被告吳政孝與陳建錩搬運 1節肖 楠木之後，發現其他節之長度與重量無法再放置於被告吳政 孝所出借之車輛內，其等 2人乃離開現場回到被告吳政孝住 家附近400至500公尺之倉庫，陳建錩則於隔日再前往本案土 地搬運其他節木頭。
㈡依本案事實觀察，被告吳政孝確實並未與陳建錩具有竊盜之 犯意聯絡。且被告吳政孝之車輛在本案土地停留時間顯然未 達15分鐘，是否如原判決所認定於該段期間內由被告吳政孝 與陳建錩合力將已預先鋸切完畢重達200至300公斤之木頭搬 上車，應有疑義。原判決認定被告吳政孝與陳建錩在此段時 間內合力搬運前揭木頭上車，尚屬有餘，應有違背經驗法則 之處。
二、惟查：
㈠被告吳政孝確實於 104年9月9日晚間10時30分許，與被告陳 建錩一同駕車前往本案土地搬運肖楠木等情，除被告吳政孝 於本院審理時所為前揭自白以外，並經證人即被告陳建錩於 本院審理時證稱：「（問：你跟吳政孝借車以後，是一個人
去載運木頭？）我跟吳政孝借車以後，當天晚上我跟吳政孝 一起進入案發現場，是我開車，吳政孝坐在副駕駛座，一直 開到案發現場。到案發現場以後，我先下車，吳政孝後來也 下車，因為我在白天已經把肖楠木鋸好，當時是鋸成三段， 每一段一個人搬不動，所以就由我跟吳政孝一起把其中一段 肖楠木搬到該部車上……。」、「（問：為何之前在偵查、 原審都提到吳政孝沒有跟你到案發現場？）因為這個案子確 實是我跟小胖做，我怕吳政孝受到牽連，才說是我跟小胖做 的……。」等語明確（詳參本院卷第62頁反面至第63頁正面 ）。再觀諸原審囑託法務部調查局對被告吳政孝進行測謊鑑 定，經該局以「熟悉測試法」檢測其生理圖譜反應正常，並 使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「區域比對法」測試 ，所得生理圖譜經分析比對，結果為：被告吳政孝對「你有 偷那支肖楠木嗎？」、「有關本案，你有偷那支肖楠木嗎？ 」等問題均回答「沒有」，係呈不實反應，有法務部調查局 106年12月12日調科參字第10603326670號測謊鑑定書及相關 資料附卷可參（詳參原審卷第168至181頁），足徵被告吳政 孝先前於偵查中、原審及本院準備程序時所辯僅借車給被告 陳建錩、而未參與本案犯行云云，要屬畏罪卸責之詞，無足 採信。
㈡而被告吳政孝雖辯稱：我在搬運當時不知道那些肖楠木是偷 來的，我有詢問陳建錩那些木頭是誰的，陳建錩說是「小宏 哥」的云云，惟被告吳政孝係在 104年9月9日22時30分許， 偕同被告陳建錩駕車前往本案土地搬運肖楠木，暫且不論其 等 2人當晚所搬運之肖楠木塊數量，單就特意挑選深夜時分 進入四下無人之空地，利用車輛搬運業已切割成塊狀之肖楠 木而言，已與一般合法接受業主委託搬運重物之常情有違。 蓋被告陳建錩倘若係受友人「小宏哥」之委託前來搬運上開 肖楠木，以該等木材之價值及重量而言，被告陳建錩大可利 用白天光線照明較佳、時間更顯充裕之客觀情境，從事搬運 貴重木材之工作，否則極有可能因天色昏暗、照明欠佳或時 間倉促等因素，在搬運重物過程中造成意外受傷。被告吳政 孝既非欠缺社會經驗之人，豈有可能對此淺顯事理毫無所悉 ？再者，被告吳政孝於案發當日既須加班至夜間，待其下班 後駕車返家途中，應已處於身體疲累亟待休息之狀態，如非 確知被告陳建錩急於利用夜深人靜、乏人看顧之機會行竊上 開肖楠木，被告吳政孝根本毋庸理會被告陳建錩之邀約，而 與其一同前往本案土地急於搬運笨重之木材，甚且是在四下 無人之夜間隱密行之。況被告吳政孝於本院審理時自承：「 （問：陳建錩當時的職業？）在我家幫忙做外燴」、「（問
：陳建錩的工作既然是餐飲業，跟木材事業無關，為何陳建 錩要去搬運木頭？）我不知道」等語（詳參本院卷第69頁反 面），足見被告陳建錩所營事業與木材搬運毫無關聯，被告 吳政孝對此知之甚詳，豈會對於被告陳建錩利用深夜駕車至 荒僻之地搬運貴重木材一事未加質疑？再依被告陳建錩於本 院審理時以證人身分證稱：「當時吳政孝只有問我木頭是誰 的，我告訴吳政孝說是我朋友的，吳政孝沒有再說什麼了」 等語（詳參本院卷第62頁反面），似未向被告吳政孝具體表 明該名朋友之姓名或綽號，只以「我朋友的」一詞含混帶過 ，此與被告吳政孝於本院審理時所稱被告陳建錩有清楚提及 「小宏哥」乙節，亦有未合，自難率認被告吳政孝確有向被 告陳建錩詢問系爭肖楠木歸屬何人所有。倘被告吳政孝是在 不知情之前提下，搬運告訴人吳家棠所有之上開木材，則其 對於自己所為涉及財產犯罪一事理當欠缺不法認識，亦即不 知自己搬運木材之舉動已涉及刑事不法，被告吳政孝又何須 在警詢、偵查、原審期間一概諉稱自己並未前往本案土地與 被告陳建錩一同搬運木材，而急於掩飾自己於案發當晚之行 蹤？準此以言，被告吳政孝雖於本院審理時坦承確有在當晚 搬運系爭肖楠木，惟其所辯不知所為涉及竊盜不法犯罪云云 ，尚與事理有違，無足採信。
㈢又按所謂之「幽靈抗辯」，意指被告於案發後，或因不願據 實陳述實際之行為人，或有其他顧慮，遂將其犯行均推卸予 已故之某人，甚或是任意捏造而實際上不存在之人，以資卸 責。惟因法院無從使被告與該已故或不存在之人對質，其辯 解之真實性如何，即屬無從檢驗，而難以遽信。是在無積極 證據足資佐證下，得認其所為抗辯係非有效之抗辯（最高法 院98年度台上字第7120號、97年度台上字第3426號刑事判決 參照）。被告陳建錩於本院審理時，雖以證人身分證稱：10 4年9月9日當晚只有與被告吳政孝搬運其中1段肖楠木，另外 3 段肖楠木是在翌日由我與「小胖」到本案土地搬完等語（ 詳參本院卷第62頁反面至第63頁正面）；然而細繹被告陳建 錩於 104年12月30日接受員警詢問時，首次提及綽號「小胖 」之人如何參與本案竊盜犯行，當時被告陳建錩辯稱： 104 年9月9日晚間22時30分於苗栗縣三義鄉大坑橋路口監視器截 錄畫面中駕駛自用小客貨車之人就是「小胖」，當晚是我與 「小胖」直接將車子開進空地，並將車子退至木頭旁，然後 將鋸成 4段的木頭搬上車云云（詳參偵查卷第24、25頁）， 對照被告吳政孝於本院審理時所自承之事實經過，實際上於 當晚駕駛該部自用小客貨車至本案空地搬運木頭之人，即為 被告吳政孝，而非被告陳建錩所稱之「小胖」，足見「小胖
」僅係被告陳建錩為使被告吳政孝得以脫免罪責所虛構出之 人物，實則並無其人。況且被告陳建錩從本案為警查獲迄今 ，始終未能陳述「小胖」之真實姓名、年籍或聯絡方式，以 供檢警機關或法院傳喚調查，參酌本案相關證人均無人提及 有所謂「小胖」之人，堪認被告陳建錩此部分供述係屬「幽 靈抗辯」，自非有效之抗辯而無從採信。又經證人即承辦員 警李仲平檢視前往本案土地必經之苗48線鄉道雙湖橋路口監 視器畫面，確認 104年9月10日6時至18時，吳政孝之該部自 用小客貨車未曾再出入該路口，此據證人李仲平於前揭職務 報告載述及原審審理時結證明確（詳參偵查卷第227至228頁 ，原審卷第143頁反面至第144頁），且告訴人吳家棠於 104 年 9月10日10時許或12時許，即已經由詹益松之告知發現系 爭肖楠木遭竊，亦為證人即告訴人吳家棠於警詢及原審審理 時、證人詹益松於原審審理時一致證述之事實（詳參偵查卷 第33、225 頁，原審卷第67頁至反面、第74頁至反面、第78 頁反面至第79頁、第147至148頁），足徵被告陳建錩於原審 所稱：我在第二天差不多 2點多的時候，用吳政孝的車去把 肖楠木載走，是由我和「小胖」一起去搬木頭云云（詳參原 審卷第26頁正面），顯然與客觀事實不相吻合。至於系爭肖 楠木既已先由被告陳建錩於 104年9月9日下午以鏈鋸裁切成 數段，則被告陳建錩、吳政孝在當晚駕車駛抵本案土地時， 僅須直接將數段肖楠木塊搬運上車即可，所需耗費時間自當 有限，且其等 2人急於利用深夜時分將系爭肖楠木竊取而去 ，無非考量正值夜間不易遭人察覺之緣故，依其等計畫自會 加快搬運速度以降低被查獲之風險。則被告陳建錩、吳政孝 僅耗費十餘分鐘即完成搬運 4段肖楠木塊之行為，衡情亦與 事理無違。從而，被告陳建錩於本院審理時，猶辯稱其與被 告吳政孝於當晚僅有搬走1段肖楠木，其餘3段木頭是其與「 小胖」是在104年9月10日駕車載走云云，已乏所據，自無足 取。應認系爭肖楠木係於 104年9月9日22時30分許，由被告 吳政孝駕駛上開自用小客貨車抵達本案土地後，即由被告陳 建錩、吳政孝合力搬上該車車廂並載運離去，而竊取得手。 ㈣另公訴意旨固認本案犯罪情節係被告陳建錩、吳政孝共同於 104 年9月9日夜間前往本案土地，由被告陳建錩持鏈鋸鋸切 系爭肖楠木，再裝載於吳政孝之該部自用小客貨車。然被告 陳建錩於原審審理時供承：9月9日中午白天就鋸好了，我是 騎乘機車去的，白天就用鏈鋸鋸斷了等語（詳參原審卷第19 9 頁反面），此與證人即告訴人吳家棠於警詢及偵訊時證述 ：最後發現系爭肖楠木之時間為 104年9月9日12時許，發現 失竊後，詹益松說他看過陳建錩前1、2日在附近徘徊等語（
詳參偵查卷第33頁反面），經核尚無不合。再者，被告吳政 孝所駕駛之自用小客貨車係於 104年9月9日22時30分許，通 過苗48線鄉道雙湖橋路口監視器朝本案土地方向行駛，於同 日22時45分許通過同一路口監視器朝三義市區方向行駛，扣 除從雙湖橋往返本案土地所需時間，該部車輛在本案土地停 留之時間約十餘分鐘，此段時間若供被告陳建錩、吳政孝合 力將已預先裁切完畢之系爭肖楠木搬上前揭自用小客貨車內 ，尚屬有餘，若欲供其等 2人先以鏈鋸將系爭肖楠木當場裁 切成 4段，再合力搬運上車，則恐有不足。基此，本院認為 被告陳建錩此部分供述應屬可信，系爭肖楠木係於104年9月 9 日12時許（告訴人吳家棠最後發現時）後之同日白天某時 ，即已遭被告陳建錩持鏈鋸裁切成 4段。而被告陳建錩持鏈 鋸裁切系爭肖楠木時，被告吳政孝仍身在銅鑼鄉之工作地點 ，依憑卷內現存證據，尚不足以證明被告吳政孝事前曾與被 告陳建錩謀議共同持鏈鋸竊取系爭肖楠木，或被告吳政孝於 當日22時30分許駕駛車輛到場時，確知系爭肖楠木乃遭被告 陳建錩持鏈鋸裁切成 4段，本於「罪證有疑，唯利被告」之 刑事訴訟基本原則，應認被告吳政孝參與實行將系爭肖楠木 搬運上車之行為，僅係基於普通竊盜之犯意。前開公訴意旨 為本院所不採，併此指明。
㈤此外，並經證人即告訴人吳家棠、證人詹益松證述發現系爭 肖楠木遭竊情節屬實（詳參偵查卷第33頁至第35頁反面、第 212頁、第225頁正、反面，原審卷第67頁至第81頁反面、第 146頁反面至第153頁反面），復有被告陳建錩與告訴人吳家 棠等人於104年9月21日在三義鄉農會會議室內對話之錄音譯 文、證明被告陳建錩自 104年9月9日18時47分許起以電話聯 絡被告吳政孝之0000000000、0000000000號行動電話通聯調 閱查詢單、證明系爭肖楠木放置處及遺留木屑、鏈鋸痕情形 之本案土地照片、證明被告陳建錩騎乘機車及被告吳政孝駕 駛上開自用小客貨車於 104年9月9日夜間先後經苗48線鄉道 進出本案土地之路口監視器錄影畫面翻拍照片等在卷可稽（ 詳參偵查卷第42至59、178至179、182至183、197至198頁） ，益足為證。
三、綜上所陳，被告陳建錩前揭迴護被告吳政孝參與犯罪情節之 說詞，及被告吳政孝、辯護人所為否認犯罪之辯解，皆非允 洽，不足為採。本案事證已臻明確，被告陳建錩、吳政孝犯 行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法第 321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制
，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年台上字第5253號判例要旨參照）。本案供被告陳建錩竊盜 行為所用鏈鋸雖未扣案，然既能將系爭肖楠木裁切成 4段， 當係具有鋒利刀刃且質地堅硬之金屬製品，顯然足以威脅人 之生命、身體、安全，自屬兇器。
二、又共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分 擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。 而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時 ，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共 同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號判例要旨、94年 度台上字第5480號刑事判決參照）。然按共同正犯之所以應 對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為 有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範 圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任 ，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例 要旨參照）；且刑法加重竊盜、加重搶奪、加重強盜罪所列 各款狀況，乃犯罪成立之客觀構成要件，行為人主觀上對此 自應有所認識或預見，始與刑法第12條規定以處罰故意犯為 原則之法理一致，亦即，對於該等加重要件至少應有不確定 之故意，始與該等加重之罪之構成要件相當（最高法院95年 度台上字第6667號刑事判決參照）。被告吳政孝於104年9月 9 日22時30分許，與被告陳建錩在本案土地搬運系爭肖楠木 上車駛離現場而竊盜得手，已如前述。是以被告陳建錩、吳 政孝就竊盜他人財物之犯行已有犯意聯絡及行為分擔，自無 疑義。然就被告陳建錩在當日下午先行前往本案土地持鏈鋸 將系爭肖楠木裁切成 4段之行為，則無從證明被告吳政孝亦 有參與其事，或於事前、事中對此有所預見或認識，被告陳 建錩此部分之攜帶兇器竊盜犯行，已然超越其與被告吳政孝 共同竊盜犯罪計畫之範圍，揆諸前揭說明，自難令被告吳政 孝就被告陳建錩攜帶兇器竊盜部分共負其責。
三、故核被告陳建錩所為，係犯刑法第 321條第1項第3款之攜帶 兇器竊盜罪；被告吳政孝所為，則係犯刑法第320條第1項之 普通竊盜罪。
四、公訴意旨雖認被告吳政孝係犯刑法第 321條第1項第3款之攜 帶兇器竊盜罪嫌，惟就被告陳建錩攜帶兇器裁切系爭肖楠木 之犯行，難認被告吳政孝亦有參與其中，業經本院析論如上 ，公訴意旨遽引前揭罪名提起公訴，已非允洽，本院爰於同
一基本社會事實之範圍內，變更起訴法條為刑法第320條第1 項之普通竊盜罪，並於審理期日將變更後之罪名依法告知被 告吳政孝（詳參本院卷第90頁反面），自無礙其訴訟上防禦 權之行使。
五、被告陳建錩、吳政孝僅就前述普通竊盜部分，有犯意聯絡及 行為分擔，至於其餘攜帶兇器竊盜部分，則已逾被告吳政孝 普通竊盜犯意聯絡範圍之外，應僅就普通竊盜部分論以共同 正犯，至於攜帶兇器竊盜部分，被告陳建錩則為單獨正犯， 附此敘明。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審經審理結果，認被告陳建錩、吳政孝犯罪事證明確，予 以論罪科刑，固非無見。惟查：被告陳建錩就攜帶兇器竊盜 部分，既未與被告吳政孝有何犯意聯絡及行為分擔，自無成 立共同正犯可言，則原判決主文欄關於被告陳建錩部分卻記 載為「共同犯攜帶兇器竊盜罪」，即有未合，難認妥適。又 按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審 酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行 為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力 在內。基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國 家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者 在法理上力求衡平，從而，被告積極填補損害之作為，當然 得列為有利之科刑因素（最高法院106年度台上字第936號刑 事判決參照）。經查：被告陳建錩、吳政孝在本院審理期間 ，已於107年6月21日與告訴人吳家棠達成民事和解，且被告 陳建錩、吳政孝業已依約給付新臺幣（下同）38萬元予告訴 人吳家棠，而履行和解條件完畢，有被告陳建錩、吳政孝與 告訴人吳家棠共同簽立之和解書附卷可參（詳參本院卷第10 7 頁），復經告訴人吳家棠於本院審理期日到庭陳述意見屬 實（詳參本院卷第 104頁正面）。依刑法第57條第10款規定 ，被告犯罪後之態度亦為科刑輕重標準之一，則被告陳建錩 、吳政孝於原審判決後，已與告訴人吳家棠達成民事和解並 依約賠償，其積極彌補犯罪所生損害之犯後態度，自足以影 響法院量刑輕重之判斷。且被告陳建錩、吳政孝自原審法院 判決後迄今，既已經由和解條件之履行，而將其等犯罪所得 發還告訴人吳家棠，致原判決所諭知之沒收範圍亦應隨之調 整。上開量刑基礎事實及沒收前提既均有所變更，復為原審 判決時未及審酌，其量刑及沒收之諭知即難謂允洽。二、上訴理由之敘述：
㈠被告陳建錩上訴意旨略以：被告陳建錩犯罪時所攜帶之工具 ，雖為金屬製品且有鋒利刀刃，足以威脅人之生命、身體，
但被告陳建錩攜帶之目的是要切割木材，並未持以傷人，如 因此而加重其刑，難以令人信服。案發地點並無任何門鎖及 欄杆，被告陳建錩也只是想竊取肖楠木，未對被害人之生命 、身體、安全構成威脅，且於檢警人員尚未偵辦本案前，被 告陳建錩更主動向被害人談及和解賠償事宜，請予從輕量刑 。
㈡被告吳政孝上訴意旨略以：被告吳政孝於 104年9月9日22時 30分通過苗48線鄉道至案發現場，再於同日22時45分駛離現 場，所停留時間明顯未達15分鐘，根本不可能把鋸好的肖楠 木搬運上車。且被告吳政孝於案發當日正在上班，被告陳建 錩是在電話中告知要用車，但並未說明用途，被告吳政孝與 被告陳建錩之間並無任何犯意聯絡及行為分擔。三、惟查：刑法第 321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，只須行 竊時攜帶客觀上足以對人生命、身體、安全構成威脅而具有 危險性之兇器，即可當之，不以攜帶之初有行兇之意圖為必 要，已如前述。則被告陳建錩攜帶鏈鋸至本案土地之目的， 雖係意在裁切系爭肖楠木，而非有何傷人意圖，惟上開器械 在客觀上既有對於他人生命、身體、安全構成威脅之危險性 ，即已符合刑法第 321條第1項第3款之加重處罰條件，尚不 因被告陳建錩並無傷害他人身體完整性或破壞安全設施之意 圖即可異其認定。被告陳建錩徒執前詞主張原判決適用法律 不當，非無誤會，尚不足取。至於被告吳政孝已於本院審理 時坦言確有與被告陳建錩至本案土地搬運木頭之事實，且在 長達十餘分鐘之時間內，其等 2人尚有餘裕將裁切完畢之肖 楠木搬運至車上並駛離現場，均經本院敘明如上。被告吳政 孝空言辯稱其並未與被告陳建錩有何犯罪聯絡及行為分擔， 即屬無據，要難採信。然原判決既未及審酌被告陳建錩、吳 政孝於本院審理期間與告訴人吳家棠達成和解並依約履行賠 償條件之事實，且有前揭主文記載之違誤，即屬無可維持。 被告陳建錩上訴請求本院從輕量刑，尚非無據，應由本院予 以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳建錩、吳政孝先前均 有竊盜、恐嚇取財等犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可按，猶不思警惕而再為本案竊盜犯行，足見其等 品行不端；而被告 2人所行竊之肖楠木屬於貴重樹種，經濟 價值不菲，對於告訴人吳家棠之財產權利侵害非微；又被告 陳建錩於本案發生後，一再藉詞迴護被告吳政孝，甚至不惜 捏稱是與「小胖」一同載運，被告吳政孝則於警詢、偵查、 原審審理及本院準備程序中，皆一概否認曾與被告陳建錩前 往本案土地搬運木材，其後雖於本院審理時坦承確有駕車搬
運木頭情事，惟仍矢口否認有何竊盜犯意，僅坦承搬運其中 一節肖楠木塊，其等 2人犯後態度均有可議，並非可取；惟 念及被告陳建錩、吳政孝於本院審理期間已與告訴人吳家棠 達成和解，並依約給付38萬元而履行和解條件完畢，已如前 述，足徵其等 2人尚知積極彌補告訴人吳家棠所受財產損失 ，再參以被告 2人犯罪動機、目的、手段、所生損害、被告 陳建錩具有高職畢業學歷、被告吳政孝具有國中畢業學歷之 智識程度，被告陳建錩自述以賣雞排為業、日收入約2000元 、需照顧年邁父親，被告吳政孝則自述任職混凝土公司品管 專員並協助家中外燴生意、月收入約 4萬元、需負擔女兒學 費之生活狀況（詳參原審卷第 201頁正面）等一切情狀，分 別量處如本判決主文欄第2、3項所示之刑，並就被告吳政孝 部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、再按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫 不執行刑罰為適當之情形，始得為之，係屬事實審法院裁判 時得依職權自由裁量之事項。法院行使此項裁量職權時，固 應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，但此之所 謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之 適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護 刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇 ，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相 同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分 別處置，禁止恣意為之（最高法院 104年度台上字第3243號 刑事判決參照）。被告陳建錩、吳政孝雖與告訴人吳家棠達 成民事和解，且告訴人吳家棠並於本院審理時當庭表示希望 法院給予其等2人緩刑機會（詳參本院卷第104頁正面），然 被告陳建錩、吳政孝先前皆有竊盜、恐嚇取財等財產犯罪之 前案紀錄，品行欠佳，且於本案偵審期間，復一再於應訊時 捏造不實情節，冀圖為被告吳政孝脫免竊盜罪責，犯後態度 亦有可議，難認有何暫不執行刑罰為適當之具體事由，本院 認為並無諭知緩刑寬典之餘地，附此敘明。
六、沒收部分：
㈠被告2人行為後，刑法沒收相關規定業於104年12月27日、10 5年5月27日修正公布，依刑法施行法第10條之3規定，自105 年7月1日開始施行，且於刑法第2條第2項亦已明定：「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本案 有關沒收部分，自應適用 105年7月1日施行之規定。又按犯 罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒 收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。又上述犯罪所得，包 括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。再犯
罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；新 修正刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第 5項分別 定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接 、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何 人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以 杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所 生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒 收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯 罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行 為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。 反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損 害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益 ，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑 法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益 ），仍非不得就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被 害人部分予以宣告沒收（最高法院106年度台上字第788號刑 事判決參照）。惟超過和解額度部分，若予沒收將造成過苛 者，即有可能援引刑法第38條之2第3項過苛條款，而於個案 豁免其沒收（詳參國立臺灣大學法律學院教授林鈺雄所著「 財產犯罪所得之沒收與發還問題－評最高法院 106年度相關