臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1334號
上 訴 人
即 被 告 洪鉉政
指定辯護人 陳君維律師（義務辯護律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院於中華民國107年3月27日，107年度訴字第78號第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署〈已更名為地方檢察署，下稱新
北地檢署〉106年度偵字第14378號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
洪鉉政販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案第三級毒品氟硝西泮貳拾玖顆（驗餘淨重共伍點柒玖肆參公克）、SAMSUNG廠牌黑色及金色手機各壹支（金色手機含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收。
事 實
一、洪鉉政前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度 簡字第6264號判處有期徒刑3月，嗣經撤回上訴而確定，於 民國106年3月15日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。 詎仍不知悔改，明知氟硝西泮（俗稱FM2）係毒品危害防制 條例第2條第1項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣， 竟基於販賣第三級毒品氟硝西泮之犯意，於106年5月5日下 午5時27分許，以其所有門號0000000000號SAMSUNG廠牌金色 行動電話（IME I：000000000000000/01號）開啟WIFI，供 所有之SAMSUNG廠牌黑色行動電話（IMEI：000000000000〈 起訴書誤載為7，應予更正〉449/01號）連接網際網路，使 用暱稱「嘿嘿」登錄WECHAT之群組，在「全語音禁打字可廣 （222人）」群組內，刊登暗示提供毒品交易之「售F戰鬥機 喲。。。最後40架只要1500喲。。。」訊息，與不特定買家 洽談販售第三級毒品氟硝西泮事宜，適新北市政府警察局新 莊分局警員蔡文懷執行網路巡邏發現，經蔡文懷使用暱稱「 煙仔」與洪鉉政聯繫，並喬裝買家以35顆第三級毒品氟硝西 泮，共新臺幣（下同）1,300元代價，向洪鉉政購買第三級 毒品氟硝西泮35顆，兩人達成合意後，於同日晚間8時45分 許，洪鉉政遂搭乘不知情之邱韋傑騎乘之機車至新北市○○ 區○○街000號前，洪鉉政將毒品交付蔡文懷之際，蔡文懷 當場表明警察身分，並扣得第三級毒品氟硝西泮30顆（淨重 5.9869公克、驗畢剩29顆，驗餘淨重共5.7943公克），及洪 鉉政所有上開行動電話2支，而販賣未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告新北地檢署檢察官偵查
起訴。
理 由
壹、證據能力有無之判斷：
本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證 據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所 取得；而檢察官、上訴人即被告洪鉉政及其辯護人對本院提 示之卷證，均不爭執其證據能力，且卷內之文書證據，亦無 刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據 之情形，被告亦未曾提及在偵查時，有任何不法取供之情形 ，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第 159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證 所有證據（包含文書證據、物證等證據），均有證據能力。貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業據上訴人即被告洪鉉政於偵查、原審及本院審 理中自白不諱（見14378偵卷第115至117頁、原審卷第75頁 、本院卷第82、106至107頁），並經證人即現場查獲員警蔡 文懷於偵查時（見14378偵卷第129至130頁）、證人即搭載 被告至交易現場之邱韋傑於警詢時（見14378偵卷第21至23 頁）證述明確，復有員警蔡文懷與被告微信通訊軟體語音及 文字訊息譯文1份、WECHAT翻拍照片12張、現場及查獲照片7 張、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表等件在卷可稽（見14378偵卷第33至35、39至43、59至 65、67至89頁）。且扣案之疑似第三級毒品氟硝西泮30顆經 送臺北榮民總醫院鑑定結果，確檢出含第三級毒品氟硝西泮 成分（淨重5.9869公克、驗畢剩29顆，驗餘淨重共5.7943公 克），亦有臺北榮民總醫院106年8月18日北榮毒鑑字第C000 0000號毒品成分鑑定書1份在卷可憑（見14378偵卷第149頁 ）。此外，並有扣案被告所有持以供本案聯繫販賣第三級毒 品交易所用之SAMSUNG廠牌黑色及金色手機各1支（金色手機 含門號0000000000號SIM卡1張）可資佐證。而被告持有前揭 扣案之第三級毒品氟硝西泮後方因缺錢起意欲以1,300元之 價格售出，且若賣出可以賺取1,000多元一情，亦據被告於 偵查時供明在卷（見14378偵卷第115至117頁），足認被告 確有營利之意圖。從而堪認被告前開任意性自白核與事實相 符，應可採認。
(二)至被告於本院審理時雖辯稱：販賣當時我不知道那是毒品， 當時醫師只有跟我說那是管制藥品，要我隨身帶處方箋在身 上，不然會被罰錢，我後來在警局才知道那是毒品云云（見 本院卷第107頁）。然第三級管制藥品氟硝西泮亦屬毒品危
害防制條例第2條第2項第3款規定之經政府公告之第三級毒 品，此為主管機關公告在案多年，且經警政機關廣為宣導禁 令，尤以第三級毒品氟硝西泮為俗稱之FM2或約會強暴丸， 屢經政府公告並為報章媒體廣為報導，且久經新聞、網路教 育宣導，乃眾所週知之事實，衡酌被告係成年人，自承學歷 為國中肄業，前有施用第二級毒品前科等情（見本院卷第10 7至108頁），當已具備一般國民之法律常識，況被告於偵查 時更已自承自診所拿到42顆為FM2，且伊於微信刊登訊息「 售F戰鬥機」之意思就是販賣FM2的意思等語（見14378偵卷 第115至117頁），顯見被告著手販賣行為當時，本即知悉其 所販售者為毒品FM2，並欲從中牟利，況如非因知悉確係毒 品，即無須如販賣毒品慣用手法，而以「售F戰鬥機」之方 式以隱匿毒品名稱，是被告前開所辯，應屬事後卸責之詞， 不足採信。
(三)綜上，堪認被告前開任意性自白核與事實相符，應可採為論 罪科刑之依據。至被告嗣後於本院審理中前開所辯，要屬事 後卸責之詞，並不可採。從而，本件事證已臻明確，被告犯 行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
(一)按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營 利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有， 嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利 而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3） 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之 議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣 行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標 準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始 持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意， 意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當 ，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖 販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年 度第10次刑事庭會議(一)決議意旨參照）。又員警佯裝購買 毒品，並無實際購毒之真意，惟被告既有販毒之故意，且依 約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為，但因員警 埋伏在側，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣品之行為， 應僅論以販賣毒品未遂罪（相同意旨亦可參照最高法院85年 度第4次刑事庭會議決議）。查被告就醫當時取得前揭扣案 之第三級毒品氟硝西泮時並無打算販售，而係取得後因缺錢 才另行起意欲販售營利，業據被告於偵查時供承在卷（見14
378偵卷第117頁），揆諸上揭決議意旨，顯然被告因就醫取 得第三級毒品氟硝西泮而持有後，因缺錢方另行起意販賣而 對外求售，且因買家係員警喬裝，並無購毒之真意，致未能 完成交易即為警查獲，自應認其販毒行為僅止於未遂階段， 應擇販賣第三級毒品未遂罪處罰。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪。至被告於本案販賣未遂犯行前所持 有之前揭第三級毒品氟硝西泮30顆（淨重5.9869公克、驗畢 剩29顆，驗餘淨重共5.7943公克），並未已達純質淨重20公 克以上之刑罰標準，故無持有第三級毒品之低度行為為販賣 之高度行為所吸收而不另論罪之情形，特予敘明。(三)被告有事實欄所示之前案暨執行完畢紀錄，有本院被告前案 紀錄表在卷足憑（見本院卷第30至41頁），被告於前案受有 期徒刑之刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又 被告著手於販賣第三級毒品之構成要件行為而不遂，應依刑 法第25條第2項規定，減輕其刑。
(四)按毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，旨在獎 勵犯罪行為人悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故須於偵查及審判中均 自白犯罪，始有其適用。所謂自白，指對自己之全部犯罪事 實或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之謂（最高法院10 7年度台上字第1852號判決意旨參照）。查被告於偵查、原 審及本院審理中均已就自己於本案中之販賣第三級毒品氟硝 西泮之全部犯罪事實為肯定供述（見14378偵卷第115至117 頁、原審卷第75頁、本院卷第82、106至107頁），雖於本院 審理時另以前詞置辯但經本院認定不足採信，業如前述，惟 被告前揭肯定供述仍不失為偵查及審判中之自白，當認仍合 於毒品危害防制條例第17條第2項規定，是公訴意旨就此認 被告並無自白（見本院卷第108頁），尚有誤會，爰依該項 規定，減輕其刑，並與前開未遂之減刑規定遞減之，及依法 先加重後減輕之。
(五)至被告另辯稱：伊就醫之家樺聯合診所醫師提供本案FM2即 FLUNITRAZEPAM單次量1.5顆「需要時使用」，意指得不予服 用，惟卻提供單月高達42顆FM2之顯不合醫療常理之高劑量 第三級毒品（無法適用刑法第22條阻卻違法），足徵該醫師 主觀上顯有預見被告有可能販賣第三級毒品罪嫌也不違其本 意之間接故意，或至少有過失甚明，請求鈞院依職權告發該 醫師，由偵查機關調查是否涉犯毒品罪嫌，此攸關伊能否適 用毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑云云。惟家樺
聯合診所醫師係依據被告就醫之病情開立FM2藥物，且據被 告提出至該診所就醫之藥品明細收據所載，醫師開立之FLUN ITRAZEPAM藥物（即本案第三級毒品氟硝西泮）係28天份， 與開立之其他藥物如SMIILON等亦均係28天用量，並無過量 情形，醫師並指示一次用量1.5顆，「需要時使？（應為『 用』之誤）」，並已加註警語「不可搭配酒精或從事危險性 動作，亂服易成癮」等情（見14378偵卷第45頁），實無證 據證明該醫師開立FM2藥物時主觀上顯然有預見病患即被告 有將用以為販賣之可能，是被告就此所辯，顯屬其個人主觀 推測且圖卸之詞，不足採信。
(六)另按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此 項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上 是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並 於判決理由內詳加說明，始稱適法（最高法院88年度台上字 第6683號判決意旨參照）。本件被告雖正值青年，然為貪圖 一己私利而於網路群組內刊登販賣第三級毒品訊息，危害國 人之健康並破壞秩序及社會善良風氣，客觀上尚無足以引起 一般同情、顯可憫恕之情狀。再者，被告於本案雖僅有販賣 第三級毒品未遂之1次犯行，且約定販賣之金額及欲獲利之 金額非鉅，然其行為已依刑法第25條第2項及毒品危害防制 條例第17條第2項之規定遞減其刑，亦即法定最輕本刑已減 為有期徒刑1年9月，尚無猶嫌過重之情況。是就被告之量刑 不致產生輕重失衡或減至法定最低刑度猶屬過重或刑罰過苛 之虞，故難認被告有何可堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之 情，則被告之辯護人此部分所辯：被告販買次數僅有1次， 且約定販賣金額僅1,500元，獲利不大，其惡性情節與大量 走私進口或長期販賣毒品之大盤、中盤多有差異，對於他人 及國家社會侵害之程度非屬重大，且僅達販賣未遂階段，被 告行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，顯見犯罪情節非重， 縱科以毒品危害防制條例第4條最輕之刑，猶嫌過重，實屬 情輕法重，請求依刑法第59條減輕其刑云云，難認有據，尚 無可採。
三、撤銷改判之理由：
原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被 告於本案販賣未遂犯行前所持有之前揭第三級毒品氟硝西泮 30顆（淨重5.9869公克、驗畢剩29顆，驗餘淨重共5.7943公 克），並未已達純質淨重20公克以上之刑罰標準，故無持有
第三級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收而不另論罪 之情形，業如前述，原審逕認被告持有上開毒品之低度行為 ，應為被告販賣未遂之高度行為所吸收而不另論罪，自有未 當。被告上訴以原判決就此適用法規有所違誤，為有理由， 是原判決既有前開可議之處，應由本院予以撤銷改判。四、科刑：
爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己 私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，而 欲販賣第三級毒品予他人，將造成毒品之流通及助長泛濫， 且購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且 一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉其 他違法行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒 品費用，且被告自身已有數次施用毒品前科，自已明知毒品 對人身心戕害之嚴重性，是其在網路群組內刊登販賣毒品訊 息，縱其持有第三級毒品未達純質淨重20公克以上之刑罰標 準，然其販賣毒品未遂之行為所彰顯之惡性非輕，甚值非難 ，惟念及被告犯後尚能坦承犯行，態度難謂不佳，並考量被 告之行為手段僅為零星販賣，並非自居盤商之大量販毒者， 違反法律誡命義務之程度非重，暨斟酌被告本案販賣之動機 及目的無非係因缺錢欲賺取些許利益，及被告自承國中肄業 之智識程度，未婚、與因病開刀後之父親同住、現為雜工、 每月收入約1萬多元之家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如 主文第二項所示之刑。又本院上開量刑，在分別依法加重、 減輕後，仍屬近最低刑期之刑，並無過重情事，且本件係以 適用法規有違誤而予撤銷，自不受原判決量刑之拘束，故被 告上訴指原判決前揭適用法規違誤，致量刑過重云云，即無 可採。
五、沒收：
按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅 自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲之 第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依 同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用 或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序 沒入銷燬而言。從而，販賣第三級毒品，既屬同條例第4條 第3項明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序 沒入銷燬之範圍，則被告所持有扣案之第三級毒品，自屬不 受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定沒收之 。是本案扣案並驗畢之第三級毒品氟硝西泮29顆（驗餘淨重 共5.7943公克），係被告販賣第三級毒品未遂犯行所查獲之 違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定宣
告沒收。至前開毒品鑑定耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自 無庸宣告沒收。另扣案SAMSUNG廠牌黑色及金色手機各1支（ 金色手機含門號0000000000號SIM卡1張），均為被告持以供 本案聯繫販賣第三級毒品交易所用之物（見14378偵卷第16 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 4 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 朱嘉川
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文傑
中 華 民 國 107 年 7 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。