臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1305號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 鄧博瑋
指定辯護人 陳秀美律師（義務辯護律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
106年度訴字第942號，中華民國107年3月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第8266號、第8467號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命、愷他命、氯甲基卡西酮、4-甲基 甲基卡西酮、硝甲西泮分別係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款、第3款所列之第二級毒品、第三級毒品，不得非法販 賣，竟基於販賣前揭第二級毒品、第三級毒品以牟利之犯意 ，於民國106年3月31日22時許，在桃園市中壢區大同路上之 凱悅KTV某不詳號碼之包廂內，向某真實姓名年籍不詳之成 年人，以新臺幣（下同）37,700元之代價，販入如附表編號 四、五所示摻有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮、如附表編號一所示摻有第三級毒品氯甲基卡 西酮及硝甲西泮、如附表編號二所示摻有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮及硝甲西泮、如附表編號三所示摻有第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包以及如附表編號六所 示之愷他命，並旋將上開愷他命分裝以利出售，而著手販賣 前揭第二級毒品、第三級毒品之行為，惟尚未販出即經警於 106年4月1日16時10分許，在桃園市○○區○○路000號前因 其違規駕駛車輛而攔檢查獲，並當場扣得如附表所示毒品而 未遂，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察 署（已更名為地方檢察署，下稱桃園地檢署）檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力有無之判斷：
本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證 據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所 取得；而檢察官、被告甲○○及其辯護人對本院提示之卷證 ，亦均不爭執其證據能力，且卷內之文書證據，亦無刑事訴 訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形 ，被告亦未曾提及在偵查時，有任何不法取供之情形，且客 觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至
159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據 （包含文書證據、物證等證據），均有證據能力。貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
前揭事實，業據被告甲○○於警詢、原審及本院審理時自白 不諱（見8266偵卷第7至10頁、原審訴字卷第19、36至37頁 、本院卷第72、101頁），並有桃園市政府警察局保安警察 大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願 受搜索同意書各1份、刑案照片34張在卷可稽（見8266偵卷 第17至21、25至28頁）。衡情，倘被告僅是基於販賣以外之 其他原因而販入前揭第二、三級毒品，基於趨吉避凶之基本 人性，勢必向警員據實以告，實難想像有刻意虛捏事實陷己 於重罪之可能。復參以被告於106年3月31日22時許販入前揭 第二、三級毒品後，旋於次日即106年4月1日16時10分遭查 獲前即已自行購買分裝袋將上開愷他命予以分裝完畢，並已 擬定預計販售地點、價格及獲利等情，業據被告於警詢時自 承在卷（見8266偵卷第9頁反面），再衡以近年政府為杜絕 毒品之氾濫，對於毒品查緝，無不嚴加執行，苟非有所利得 ，且為擺脫經濟困境，被告應無不賺取價差即行轉讓毒品之 動機，在在顯示被告販入前揭第二、三級毒品時具有伺機販 賣毒品予不特定人以牟利之意圖甚明。此外，被告經警查獲 並扣得如附表編號一至五及編號六所示毒品，經分別送內政 部警政署刑事警察局及交通部民用航空局航空醫務中心鑑定 後，各檢出如附表鑑定結果欄所示之鑑定結果等節，此有內 政部警政署刑事警察局106年5月18日刑鑑字第1060033905號 鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心106年5月24日航藥 鑑字第0000000號及第0000000Q號毒品鑑定書、刑事案件證 物採驗紀錄表、桃園市政府警察局查獲毒品案檢體送驗紀錄 表各1份在卷可參（見8266偵卷第46至47、51至52、62至63 頁），此外，復有扣案如附表所示毒品可資佐證。綜上所述 ，堪認被告之上揭任意性自白核與事實相符，應可採信。從 而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科 。
二、論罪：
(一)按刑罰法律所規定之販賣罪，從行為階段理論立場，意圖營 利而販入時即為「意圖營利而販入」、「意圖營利而販入並 賣出」類型販賣罪之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標 的物之是否交付作為既、未遂之標準；又行為人持有毒品之 目的既在於販賣，即與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當， 且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院
101年度第10次刑事庭會議(一)決議意旨參照）。查被告於 販入如附表所示毒品之初，即有販賣予他人以營利之意圖， 已如前述，揆諸上揭決議意旨，顯然被告於販入毒品時即已 著手於販賣毒品之行為，未及販出即為警查獲，自應認其販 毒行為僅止於未遂階段，應擇販賣毒品未遂罪處罰。是核被 告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項 之販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪。又被告 販入如附表所示毒品後而於賣出前持有第二級毒品甲基安非 他命及持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行 為，分別為其販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂之 高度行為所吸收，不另論罪。被告係以一購買行為，同時販 入前揭第二、三級毒品欲販售牟利，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定，從一重販賣第二級毒品未遂罪處斷。(二)又被告迭自警詢、原審及本院審理中以來均自白其如事實欄 所載犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減 輕其刑。又被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂 ，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依 法遞減之。至被告雖係自願受警員搜索而查獲如附表所示毒 品，有前述自願受搜索同意書在卷可憑，惟查，本件查獲當 日情形，乃係被告因駕駛自用小客車逆向違規停車而遭警臨 檢，經警員發現被告身體及車內均散發愷他命毒品之氣味， 警員方詢問被告是否有攜帶違禁物品，被告仍予以否認，復 經警徵得被告同意後搜索被告身體及車內後，始發現如附表 所示毒品，業據被告於警詢時陳明在卷（見8266偵卷第8頁 ），足見本案於警員聞得被告身上及車內所散發之毒品氣味 ，嗣又搜索發現如附表所示毒品時，警員應已得據此合理懷 疑被告涉有本案販賣毒品未遂之犯行，是被告嗣後方坦承本 案犯行，自與自首之要件不符，附此敘明。
三、駁回上訴之理由：
(一)原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6 項、第2項、第3項、第17條第2項、刑法第11條、第55條、 第25條第2項之規定，並審酌被告明知毒品濫用勢將造成社 會安寧秩序、國人身心健康之重大危害，倘將毒品予以散布 更可能加劇社會上毒品濫用情形，竟為圖一己之私，意圖營 利而販入本案毒品，殊為不該，惟念其犯後終能坦承犯行， 深具悔意，犯後態度良好，兼衡本案販入毒品之種類、數量 等情節及所生損害，參以被告之素行、高職肄業之智識程度 、自述目前係油漆工、月薪約3萬餘元、未婚但即將結婚、 未婚妻已懷孕之家庭生活狀況等一切情狀，綜合斟酌後量處 有期徒刑1年10月。且因認被告前未曾受有期徒刑以上刑之
宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行良好，而 為本案犯行時年紀尚輕，此次應係一時失慮致罹刑典，犯後 又坦認犯罪而有悔悟之意，審酌上開各情狀，認被告經此刑 事偵審追訴程序及刑之宣告後，應能知所警惕，諒無再犯之 虞，上開所宣告之刑應以暫不執行為適當，惟為督促被告日 後確能深切記取教訓，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項 第4款之規定，併予宣告緩刑4年，並諭知被告應於本案判決 確定之日起1年內，向公庫支付10萬元，以勵自新，並觀後 效。沒收部分並說明：1.扣案如附表編號四、五所示毒品咖 啡包均含微量第二級毒品甲基安非他命，且被告亦自承該等 毒品係其本案販賣未遂之毒品，已如前述，是其驗餘部分自 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬 ；至於鑑定機關因鑑驗取樣部分，既已用罄而滅失，自毋庸 宣告沒收銷燬。另包裝上開毒品之包裝袋2只，因與其所包 裝之毒品難以完全析離，復無析離之實益及必要，自應併視 為第二級毒品，而依前揭規定諭知沒收銷燬。2.扣案如附表 編號一、二、三、六所示之物，各含有如附表編號一、二、 三、六鑑定結果欄所示之第三級毒品成分，應認均屬違禁物 ，是其驗餘部分應依刑法第38條第1項沒收；至於鑑定機關 因鑑驗取樣部分，既已用罄而滅失，自毋庸宣告沒收。另包 裝上開違禁物之包裝袋共28只，因與其所包裝之違禁物難以 完全析離，復無析離之實益及必要，自應併視為違禁物，而 依前揭規定諭知沒收。經核其認事用法及量刑均無不當。(二)檢察官上訴意旨略以：1.法院加強緩刑宣告實施要點第2點 明定，宣告緩刑之案件限於「法院對符合刑法第74條及少年 事件處理法第79條規定之被告，依其犯罪情節及犯後之態度 ，足信無再犯之虞，且有下列情形之一者，宜認為以暫不執 行為適當，並予宣告緩刑。」是須有客觀情事，足信被告無 再犯之虞，始得為緩刑之宣告甚明。原審判決僅以被告未曾 因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，因年紀尚輕，一時失慮 而罹刑章，犯後並坦認犯行而有悔改之意，堪信被告已知其 錯誤，於經此偵查及審理程序後，當能知所警惕而無再犯之 虞等，而逕予認定其應無再犯之虞，未見原審判決說明被告 得以認定被告確實已脫離販毒行為之生活模式之理由，而足 資可信被告確實無再犯之可能，且倘得僅因上開因素給予被 告緩刑，無異鼓勵販賣毒品者與無前科之年輕人合作販賣毒 品，縱為警查獲，也得藉年輕智淺為由躲避牢獄之災，更大 大降低販賣毒品犯罪之成本與風險，勢將助長毒害蔓延，故 原審判決仍以上開理由諭知緩刑，難認適當。2.法院加強緩 刑宣告實施要點第7點更載明「被告有下列情形之一者，以
不宣告緩刑為宜：(一)犯最輕本刑為一年以上有期徒刑以上 之刑之罪。(二)犯罪行為嚴重侵害個人法益、影響社會治安 或國家利益。」被告所犯係毒品危害防制條例第4條第2項販 賣第二級毒品罪，為最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，縱因 偵審自白及自首等情減刑，其最低刑度亦至少為有期徒刑1 年9月，難認符合上開實施要點。再者，甲基安非他命危害 國民身體健康及社會風氣，為政府嚴予查緝之違法行為，然 原審均未慮及此，驟然對被告為緩刑之宣告，實有判決違背 法令之違誤等語。然查：
1.按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未 濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第66 96號判例意旨參照）。本件原審就被告量刑之責任基礎，已 於理由中說明審酌被告之犯罪動機及目的（為圖一己之私， 意圖營利）、手段、違反義務程度、犯罪所生之危險或損害 （本案販入毒品之種類、數量等情節及所生損害）、品行（ 參以被告之素行）、犯罪後之態度（犯後終能坦承犯行，深 具悔意）、生活狀況及智識程度（高職肄業、目前係油漆工 、月薪約3萬餘元、未婚但即將結婚、未婚妻已懷孕）等一 切情狀，原審就刑罰裁量職權之行使，並無逾越法律所規定 之範圍，亦無濫用權限之情形。
2.次按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑 罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不 執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能 否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定 之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第 26號判例要旨參照）。又行為經法院評價為不法之犯罪行為 ，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實 現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採 取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之 可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執 行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁 或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度， 而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治
療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離 ，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑 罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足， 此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行 之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人 是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之 審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客 觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一 定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使 行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否 宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專 屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑 法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人 犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必 然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決要旨參 照）。查本件被告行為時年僅20歲，年紀尚輕，在本案犯行 之前並無任何犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（ 見本院卷第34頁），素行良好，其於本件犯後坦承犯行不諱 ，可認犯後態度良好且已見悔悟甚堅之意，審其因貪圖小利 ，一時失慮而欲販賣毒品，尚屬初犯，難認有何非予送監執 行，否則難期達到矯正效果之情形，且緩刑制度旨在以暫緩 宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊 ，參諸上開說明，本院認對被告上開宣告之刑附加具有相當 心理強制條件作用之緩刑宣告（如緩刑期間及應履行相當行 為之條件），已足達到預防再犯之效果，原審審酌上開情狀 後，認上開刑之宣告以暫不執行為適當，經核並無違誤或不 當。檢察官上訴指稱：原審判決僅以被告未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上之宣告，因年紀尚輕，一時失慮而罹刑章，犯 後並坦認犯行而有悔改之意，堪信被告已知其錯誤，於經此 偵查及審理程序後，當能知所警惕而無再犯之虞等，而逕予 認定其應無再犯之虞，未見原審判決說明被告得以認定被告 確實已脫離販毒行為之生活模式之理由，而足資可信被告確 實無再犯之可能，且倘得僅因上開因素給予被告緩刑，無異 鼓勵販賣毒品者與無前科之年輕人合作販賣毒品，縱為警查 獲，也得藉年輕智淺為由躲避牢獄之災，更大大降低販賣毒 品犯罪之成本與風險，勢將助長毒害蔓延等語，無異侷限事 實審法院就個案為緩刑宣告之裁量權限，未能兼衡刑事緩刑 政策之教化意義，難認可採。
3.又法院加強緩刑宣告實施要點第7點固規定：「被告有下列 情形之一者，以不宣告緩刑為宜：(一)犯最輕本刑為一年以
上有期徒刑以上之刑之罪。(二)犯罪行為嚴重侵害個人法益 、影響社會治安或國家利益。」然該要點係屬職權命令，僅 供法院審理個案之參考，並無拘束法院之效力（司法院大法 官釋字第137、216號解釋意旨參照），此依該要點使用「不 宣告緩刑為宜」等文字即可知悉。查本件被告所為本案罪刑 ，固屬至少應判處有期徒刑1年9月以上之最低刑度，然依其 犯罪情狀，尚難認已達嚴重影響社會治安或國家利益，況被 告年紀尚輕且屬初犯，犯後又坦承犯行，均如前述，足認其 對於社會規範與刑罰法律之認知尚無重大偏離，為適法行為 之控制能力亦無異常，祇須附加相當緩刑宣告條件之刑罰宣 示，應即足達到相當心理強制之效果。原審考量被告前無犯 罪前科，就上開有期徒刑1年10月之宣告刑，為緩刑4年之宣 告，且科以自原判決確定之日起1年內向公庫支付10萬元之 附加條件，確已兼顧刑罰處罰目的及犯人之改善更新，要屬 原審法院依其直接審理、言詞審理所得心證之裁量權正當行 使，尚難認有何違反罪刑相當、比例原則及公平原則之不當 。檢察官上訴指稱：被告所犯為最輕本刑7年以上有期徒刑 之罪，縱因偵審自白及自首等情減刑，其最低刑度亦至少為 有期徒刑1年9月，難認符合上開實施要點，且甲基安非他命 危害國民身體健康及社會風氣，為政府嚴予查緝之違法行為 ，然原審均未慮及此，驟然對被告為緩刑之宣告，實有判決 違背法令之違誤等語，尚嫌誤解上開要點之法律性質，且過 度形容被告犯行之社會危害程度，亦難認可採。(三)綜上所述，經核原判決已詳敘認定被告犯罪之證據及理由， 並無違反經驗法則、論理法則，其認事用法均無違誤，量刑 （含附條件緩刑宣告）亦稱允當。檢察官執持前詞上訴指摘 原判決對被告所為之緩刑宣告不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 4 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 朱嘉川
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文傑
中 華 民 國 107 年 7 月 4 日
附表：
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│編號│名稱 │鑑定結果 │
├──┼──────┼─────────────────┤
│一 │毒品咖啡包6 │(一)黑/紅色外包裝，內為褐白色粉末 │
│ │包（含包裝袋│ ，驗前總淨重約61.08公克。 │
│ │6只） │(二)檢出第三級毒品氯甲基卡西酮及微│
│ │ │ 量硝甲西泮等成分，推估氯甲基卡│
│ │ │ 西酮驗前總純質淨重約1.83公克。│
├──┼──────┼─────────────────┤
│二 │毒品咖啡包4 │(一)金黃/黑色外包裝，內為褐色粉末 │
│ │包（含包裝袋│ ，驗前總淨重約37.08公克。 │
│ │4只） │(二)檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮│
│ │ │ 及微量硝甲西泮等成分，推估4-甲│
│ │ │ 基甲基卡西酮驗前總純質淨重約0.│
│ │ │ 74公克。 │
├──┼──────┼─────────────────┤
│三 │毒品咖啡包2 │(一)綠/白色外包裝，內為褐色粉末， │
│ │包（含包裝袋│ 驗前總淨重約12.52公克。 │
│ │2只） │(二)檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮│
│ │ │ 成分，推估驗前總純質淨重約0.62│
│ │ │ 公克。 │
├──┼──────┼─────────────────┤
│四 │毒品咖啡包1 │(一)綠/白色外包裝，內為褐色粉末， │
│ │包（含包裝袋│ 驗前淨重7.55公克。 │
│ │1只） │(二)檢出微量第二級毒品甲基安非他命│
│ │ │ 、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等│
│ │ │ 成分，4-甲基甲基卡西酮驗前純質│
│ │ │ 淨重約0.22公克。 │
├──┼──────┼─────────────────┤
│五 │毒品咖啡包1 │(一)綠/白色外包裝，內為褐色粉末， │
│ │包（含包裝袋│ 驗前淨重5.39公克。 │
│ │1只） │(二)檢出微量第二級毒品甲基安非他命│
│ │ │ 、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等│
│ │ │ 成分，4-甲基甲基卡西酮驗前純質│
│ │ │ 淨重約0.21公克。 │
├──┼──────┼─────────────────┤
│六 │愷他命16包（│(一)白色細結晶，驗餘總淨重31.5465 │
│ │含包裝袋16只│ 公克。 │
│ │） │(二)檢出第三級毒品愷他命成分，驗前│
│ │ │ 純質淨重21.3456公克。 │
└──┴──────┴─────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。