臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第538號
原 告 中華成長三資產管理股份有限公司
法定代理人 李天送
訴訟代理人 史文孝
被 告 吳昆呈
吳翠琴
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國107
年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告吳昆呈與被告吳翠琴間，就附表一所示土地所設定如附表二所示之抵押權及其所擔保之債權均不存在。被告吳翠琴應將如附表二所示之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣壹萬肆仟捌佰陸拾元由被告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或 取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168 條 至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即 為承受之聲明，民事訴訟法第170 條及第175 條第1 項分別 定有明文。本件原告之法定代理人吳春臺於民國107 年4 月 16日辭任，董事長職務暫時出缺，同日原告董事會推選李天 送暫時執行原告董事長之職務，李天送並已於107 年5 月31 日具狀聲明承受訴訟，有原告107 年4 月16日董事會議事錄 、原告公司變更登記表及民事聲明承受訴訟狀在卷可參（見 本院卷第55、57、61至67頁），經核於法尚無不合，應予准 許。
二、被告吳昆呈未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決 。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：被告吳昆呈向原告借款，迄今尚欠本金新臺 幣（下同）7,574,891 元及利息未清償，原告已對被告吳昆 呈取得執行名義。而被告吳昆呈於85年間以其所有如附表一 所示土地（下稱系爭土地）設定如附表二之抵押權（下稱系 爭抵押權）予被告吳翠琴，然被告吳翠琴迄今未曾實行系爭 抵押權，系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭債權）顯不存 在，縱或存在，系爭債權請求權亦已罹於時效而消滅，被告 吳翠琴未於消滅時效完成後5 年內實行系爭抵押權，其抵押 權消滅。原告為被告吳昆呈之債權人，系爭抵押權之設定登 記對原告債權之受償自有妨害，惟被告吳昆呈怠於行使其權
利而不請求被告吳翠琴塗銷系爭抵押權設定登記，原告自得 代位行使其權利，爰依民法第242 條、第767 條第1 項規定 ，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第一、二項所示。二、被告方面：
㈠被告吳翠琴辯以：伊於28年前開始借款予被告吳昆呈，總計 借款約4,000,000 元，被告吳昆呈僅清償100,000 元等語。 並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告吳昆呈未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
三、得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。又確 認法律關係成立或不成立（存在不存在）之訴，如有即受確 認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係 ，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、32年上字 第3165號判例要旨參照）。查本件原告以被告間就系爭土地 所設定之系爭抵押權，影響其對被告吳昆呈債權受償權益， 因而請求確認系爭抵押權及其所擔保之系爭債權不存在。是 以，被告間債權關係存否不明之狀態，足使原告私法上之地 位有受侵害之危險，而此危險並得以對於被告之確認判決除 去，揆諸前開說明，原告提起本件確認之訴有即受確認判決 之法律上利益，自應准許。
㈡原告主張其對被告吳昆呈有本金7,574,891 元及其利息之債 權，被告吳昆呈迄今尚未清償；被告吳昆呈於85年間將其所 有系爭土地設定系爭抵押權予被告吳翠琴等情，業據其提出 本院99年5 月13日南院龍99司執當字第32093 號債權憑證暨 繼續執行紀錄表、土地登記第一類謄本等件為證（見南簡補 字卷第19至37頁），堪信為真實。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按消極確認之訴，應 由被告負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採 用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院 19年上字第385 號判例意旨參照）。又抵押權為擔保物權之 一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保 債權並未發生，其抵押權即失所附麗。本件原告既主張系爭 抵押權擔保之系爭債權不存在，揆諸上開說明，即應由被告 就系爭抵押權所擔保系爭債權存在之事實舉證證明之。被告
吳翠琴雖辯稱其於28年前開始借款予被告吳昆呈，總計借款 約4,000,000 元，被告吳昆呈僅清償100,000 元等語，惟為 原告所否認，被告吳翠琴未提出任何資料就上開有利於己之 事實，舉證以實其說，被告吳翠琴所辯，難認可採，而被告 吳昆呈迄至言詞辯論終結時亦未就其與被告吳翠琴間之系爭 抵押權所擔保之系爭債權存在一節，提出任何證據資料，是 原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，即屬有據。 基此，系爭抵押權所擔保之系爭債權既不存在，依抵押權之 從屬性，系爭抵押權即歸於消滅。
㈣按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利；所有人對於無權占有或侵奪其所有物 者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。 有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242 條前段 、第767 條第1 項分別定有明文。被告吳翠琴就系爭土地並 無抵押權存在，然系爭土地登記謄本上仍登記有系爭抵押權 設定，系爭抵押權之登記名義顯然阻礙被告吳昆呈對系爭土 地所有權之行使，是被告吳昆呈自得依民法第767 條第1 項 中段之規定，請求被告吳翠琴塗銷系爭抵押權設定登記，但 被告吳昆呈卻怠於行使上開塗銷登記請求權，原告為被告吳 昆呈之債權人，是原告為保全其債權，依民法第242 條前段 之規定，代位被告吳昆呈請求被告吳翠琴塗銷系爭抵押權設 定登記，要屬有據。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之系爭債權 不存在，並請求被告吳翠琴應將系爭抵押權設定登記予以塗 銷，為有理由，均應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前 段、第87條第1項。
中 華 民 國 107 年 7 月 3 日
民事第三庭 審判長法 官 蘇正賢
法 官 陳淑卿
法 官 潘明彥
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 4 日
書記官 湯正裕
附表一：
┌──┬───────────────┬────────┬────┐
│編號│地號 │面 積 │權利範圍│
│ │ │ │ │
├──┼───────────────┼────────┼────┤
│ 1 │臺南市○區○○段000地號土地 │139平方公尺 │4 分之1 │
├──┼───────────────┼────────┼────┤
│ 2 │臺南市○區○○段00000地號土地 │139平方公尺 │4 分之1 │
├──┼───────────────┼────────┼────┤
│ 3 │臺南市○區○○段00000地號土地 │26平方公尺 │4 分之1 │
└──┴───────────────┴────────┴────┘
附表二：
┌─┬────────────────────┬─┬────┬────┐
│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利│
│ ├───┬────┬───┬──┬────┤ ├────┤ │
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小段│地 號│目│平方公尺│範 圍│
├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤
│1 │臺南市│ 南區 │中和段│ │212 │ │ 139 │ 4分之1 │
│ ├───┼────┴───┴──┴────┴─┴────┴────┤
│ │備考 │1.抵押權人：吳翠琴 │
│ │ │2.權利種類：抵押權 │
│ │ │3.擔保債權總金額新臺幣300萬元 │
│ │ │ 登記日期：民國85年11月6日 │
│ │ │ 收件字號：東資地字第030923號 │
│ │ │4.設定權利範圍：4分之1 │
│ │ │5.債務人：吳昆呈 │
│ │ │6.所有權人：吳昆呈 │
├─┼───┼────┬───┬──┬────┬─┬────┬────┤
│2 │臺南市│ 南區 │中和段│ │212之1 │ │ 139 │4分之1 │
│ ├───┼────┴───┴──┴────┴─┴────┴────┤
│ │備考 │1.抵押權人：吳翠琴 │
│ │ │2.權利種類：抵押權 │
│ │ │3.擔保債權總金額新臺幣300萬元 │
│ │ │ 登記日期：85年11月6日 │
│ │ │ 收件字號：東資地字第030923號 │
│ │ │4.設定權利範圍：4分之1 │
│ │ │5.債務人：吳昆呈 │
│ │ │6.所有權人：吳昆呈 │
├─┼───┼────┬───┬──┬────┬─┬────┬────┤
│3 │臺南市│ 南區 │中和段│ │212之2 │ │ 26 │4分之1 │
│ ├───┼────┴───┴──┴────┴─┴────┴────┤
│ │備考 │1.抵押權人：吳翠琴 │
│ │ │2.權利種類：抵押權 │
│ │ │3.擔保債權總金額新臺幣300萬元 │
│ │ │ 登記日期：85年11月6日 │
│ │ │ 收件字號：東資地字第030923號 │
│ │ │4.設定權利範圍：4分之1 │
│ │ │5.債務人：吳昆呈 │
│ │ │6.所有權人：吳昆呈 │
└─┴───┴────────────────────────────┘
, 台灣公司情報網