臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第1450號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 洪敏智
被 告 謝明正
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國107 年
7 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認余景登律師即謝明川之遺產管理人與被告謝明正間就謝明川所有坐落臺南市○○區○○段○○○地號土地（權利範圍六分之一）於收件年期民國八十六年、登記日期民國八十六年三月二十日所設定之擔保債權總金額新臺幣伍拾萬元之抵押權不存在。被告謝明正應將坐落臺南市○○區○○段○○○地號土地（權利範圍六分之一）前開擔保債權總金額新臺幣伍拾萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣伍仟伍佰壹拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例 意旨可資參照。本件原告主張其對訴外人即債務人謝明川有 債權額新臺幣（下同）50萬7,491 元及利息未獲受償，後訴 外人謝明川死亡，由余景登律師擔任謝明川之遺產管理人； 而被告謝明正就謝明川所共有之坐落臺南市○○區○○段00 0 地號土地（下稱系爭土地）於收件年期民國86年、在臺南 市歸仁地政事務所86年3 月20日設定金額為50萬元之普通抵 押權（下稱系爭抵押權）存在與否，關係原告聲請拍賣系爭 土地時原告債權得否受償，是原告私法上之地位即有受侵害 之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告 提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，先予敘明 。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、訴外人謝明川前向原告申請現金卡使用，然未依約繳納本息 ，計至106 年8 月31日止，尚積欠本金507,491 元及其利息 未為清償，原告業對訴外人謝明川、余景登律師即謝明川之 遺產管理人取得本院103 年4 月10日南院崑102 司執廉字第 69625 號債權憑證。經查，訴外人謝明川名下遺產有系爭土 地，然已於86年間設定50萬元之系爭抵押權予被告，惟系爭 抵押權之存續期間係自86年3 月20日起至86年6 月19日止， 距今顯已逾20年，罹於時效。原告就系爭土地聲請強制執行 時，即因系爭土地上有被告設定之系爭抵押權，致原告因無 執行實益而無法受償。然被告於前揭強制執行程序中，並未 行使抵押權或聲明參與分配，顯見系爭抵押權所擔保之債權 已不存在。退步言，縱認系爭抵押權所擔保之債權仍然存在 ，惟該債權自應清償日起迄今已逾15年消滅時效，被告於債 權罹於消滅時效後至今又逾5 年未曾行使抵押權，依民法第 880 條之規定，其抵押權亦已消滅。系爭抵押權既已因清償 或罹於時效而消滅，則原告身為債權人，系爭抵押權之設定 登記對原告債權之受償有所妨礙，惟余景登律師即謝明川之 遺產管理人怠於行使其權利，未請求塗銷系爭抵押權設定， 原告為擔保債權，自得依民法第242 條代位余景登律師即謝 明川之遺產管理人行使權利，爰依民法第242 條及第767 條 之規定提起本件訴訟等語。
㈡、並聲明：如主第1、2項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
三、本院得心證之理由：
㈠、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可 行使時起算；抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅 ，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者 ，其抵押權消滅，民法第125 條前段、第128 條前段、民法 第880 條分別定有明文。經查，本件原告主張之上揭事實， 業據提出與其所述相符之本院103 年4 月10日南院崑102 司 執廉字第69625 號債權憑證、本院民事執行處106 年2 月2 日南院崑105 司執廉字第113407號函、系爭土地登記第一類 謄本、被告及余景登戶籍謄本、謝明川除戶謄本等件附卷為 證（見本院卷第19至21頁、第27至29頁、第53至67頁）。又 經本院依職權函請臺南市歸仁地政事務所提供系爭抵押權之 設定資料，據該所函覆稱：該設定資料已逾越保存年限15年 而銷毀等語，有臺南市歸仁地政事務所106 年12月22日所登 記字第1060130190號函在卷為憑（見本院卷第73頁）。而被 告經合法通知未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書
狀或證據資料以供本院審酌，依民事訴訟法第280 條第3 項 準用第1 項規定，應視同自認。
㈡、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。 普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權， 苟於設定普通抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契 約因無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押 人請求塗銷該抵押權之設定登記。次按消極確認之訴，應由 被告負舉證責任；又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在 為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件， 或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存 在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，各 有最高法院19年上字第385 號判例及89年度台上字第1086號 判決意旨可資參照。查系爭土地應有部分6 分之1 曾於86年 3 月20日設定擔保債權總金額50萬元之系爭抵押權予被告乙 節，有卷附系爭土地登記第一類謄本在卷可參，惟依抵押權 從屬性之特性觀之，仍須探究其所擔保之債權是否存在，始 可知系爭抵押權是否已合法成立。而本件原告既已否認被告 有系爭抵押權所擔保之債權存在，則揆諸前揭判決要旨，自 應由被告就該抵押債權存在之事實負舉證責任，惟被告並未 就此事實舉證以實其說，且被告於原告就系爭土地聲請強制 執行時，均未曾以抵押權人身分主張其權利等情，亦據調閱 本院105 年度司執字第113407號民事執行卷宗查證無訛，則 其所為顯與常情有違。基上，本件原告請求確認被告與謝明 川之間之系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。四、綜上所述，本件被告與謝明川間並無系爭抵押權所擔保之債 權存在，又余景登律師即謝明川之遺產管理人怠於行使權利 未請求被告將系爭土地所設定之系爭抵押權塗銷以回復原狀 ，從而，原告請求確認被告、謝明川間就系爭抵押權所擔保 之債權不存在，並依民法第242 條、第767 條之規定，代位 余景登律師即謝明川之遺產管理人請求被告應將系爭土地之 系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。五、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第385 條 第1 項、第78條、第87條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
民事第一庭 法 官 吳金芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
書 記 官 陳雅慧
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