損害賠償
臺灣臺中地方法院(民事),訴字,105年度,478號
TCDV,105,訴,478,20180719,1

臺灣臺中地方法院民事判決　105年度訴字第478號
原　　　告　劉美麗　



訴訟代理人　陳　鎮律師
複　代理人　宋豐浚律師
被　　　告　總圓建設股份有限公司

法定代理人　張廖泓瑋
複　代理人　許榮進　
被　　　告　總瑩建設股份有限公司

法定代理人　張廖貴裕
共　　　同
訴訟代理人　林坤賢律師
　　　　　　邱華南律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108 年7 月15日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣柒萬參仟參佰零捌元，及自民國一百零五年二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔八分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，得假執行；但被告如以新臺幣柒萬參仟參佰零捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、先位之訴：
（一）原告於民國101 年12月17日與被告總圓建設股份有限公司 （下稱總圓公司）簽訂房屋預定買賣合約書（下稱系爭契 約），購買由被告總圓公司興建坐落於臺中市○○區○○ 段000 ○000 ○000 地號土地上「左岸高第」社區（下稱 系爭社區）A2棟7 樓房屋一戶（下稱系爭房屋）及地下第 一層編號第12號機械車位（下稱系爭車位），被告總瑩建 設股份有限公司（下稱總瑩公司）為上開建案之履約保證 人。
（二）被告於104 年2 月12日點交系爭房屋及車位與原告後，原



告發現系爭車位有支撐結構變形導致車板往右傾斜，致系 爭車位上下移動時會摩擦牆壁而發出聲響之瑕疵。（三）系爭契約附件㈡建材設備概要（下稱系爭建材設備概要） 第10項衛浴設備第1 點約定：「馬桶設備及面盆採用台灣 TOTO、隆昌DEREK 、合成（應為「和」成之誤）ALPS、UM I-LAUFEN、JONES DANTUNE （應為JONES DANT「O 」NE之 誤）、或ROKOO 等廠牌系列產品。」惟被告總圓公司實際 上係提供金鹿光實業有限公司（下稱金鹿光公司）委託廣 東金廈瓷業有限公司生產之卡尼斯牌（KARNS ）馬桶，及 非永泉衛浴設備有限公司（下稱永泉公司）JONES DANTO- NE之面盆（含龍頭，以下統稱面盆），其品質較差、價錢 低廉，與契約之約定不符。另原告於客變時，要求被告總 圓公司將系爭房屋下層次臥之馬桶變更成為與系爭房屋上 層主臥相同之馬桶，原告因此支付差價2,418 元與被告總 圓公司，惟被告總圓公司仍以單價4,800 元之卡尼斯牌馬 桶，替代系爭契約約定之TO TO 等廠牌單價平均為22,387 元之廠牌馬桶，原告因此受有37,592元之損失【計算式： （22,387－4,800 ）×2 ＋2,418 ＝37,592】。又原告於 客變時另要求退還2 個面盆，依系爭契約約定之TOTO等廠 牌單價平均為6,317 元，被告總圓公司僅退還原告共計2, 416 元，原告因此受有10,218元之損失【計算式：6,317 ×2 －2,416 ＝10,218】，故就面盆及馬桶部分原告合計 受有47,810元之損失。
（四）原告於104 年8 月22日以台中西屯郵局第557 號存證信函 要求被告總圓公司出面處理並賠償損失，並曾向臺中市政 府申請調解消費爭議，但未獲解決。爰依民法第354 條及 第364 條規定（見本院卷二第132 頁），請求被告另行交 付系爭社區地下第一層無瑕疵之機械停車位1 個與原告； 並依民法第359 條瑕疵擔保減少價金請求權、第227 條第 1 項適用第232 條第1 項不完全給付等法律關係，擇一請 求被告負連帶損害賠償責任（見本院卷二第136 頁反面） ，給付原告47,810元本息。
二、備位之訴：系爭車位之買賣價金為50萬元，被告若未能依先 位聲明交付另一無瑕疵之機械停車位1 個與原告，則原告因 系爭車位之瑕疵受有50萬元之損害，爰依民法第359 條瑕疵 擔保減少價金請求權、第227 條第1 項適用第232 條第1 項 不完全給付之法律關係，擇一請求被告負連帶損害賠償責任 （見本院卷二第136 頁反面），連同前開馬桶及面盆所受之 損害47,810元，請求被告連帶給付547,810 元本息。三、經追加、變更、減縮後，聲明（見本院卷二第131-132 頁、



第257 頁）：
（一）先位之訴：被告應連帶給付原告47,810元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，並另行交付系爭社區地下第一層無瑕疵之機械停車位1 個與原告。原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）備位之訴：被告應連帶給付原告547,810 元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、先位之訴：
（一）被告於104 年2 月12日驗收點交系爭房屋及車位與原告， 系爭車位上下移動時會摩擦牆壁而發出聲響之情形，原告 應能即時發現，原告卻遲至104 年8 月22日才寄發存證信 函告知被告系爭車位有瑕疵，並請求被告修補系爭車位及 賠償損失，顯見原告並未從速檢查系爭車位或通知被告， 應視為承認其所受領之物；且已逾6 個月，亦不得再請求 減少價金。又系爭車位合於建築法規之設計強度，即使上 下移動時會摩擦牆壁發出聲響，仍能達成日常合理時間內 停車、取車之目的，非屬不能補正之瑕疵，且不可歸責於 被告，並無不符合債之本旨之不完全給付情形。且系爭契 約已就系爭車位具體特定為系爭社區地下第一層編號第12 號之機械式停車位，屬特定物買賣，而非種類之債，被告 亦無其他車位可再交付，原告無從請求另行交付無瑕疵之 車位。
（二）被告總圓公司就馬桶及面盆之品牌有選擇權，馬桶部分， 被告已依約選擇ROKOO （金鹿光）委託他人生產之馬桶， 無不能補正之瑕疵，亦無不完全給付之情；面盆部分，客 變時原告同意退掉，且就補償價差金額，兩造已合意簽名 ，則被告原告所主張之數額應為有法律上原因而受利益， 不構成不當得利。縱認成立不完全給付及不當得利，然原 告僅提出少部分品牌網站目錄價格，並未舉證說明何謂中 等品質及採購價格應如何。原告未證明受有何種損害事實 及損害範圍，其主張不完全給付及不當得利並無理由。二、備位之訴：縱認被告給付之系爭車位有瑕疵且有不完全給付 之情形，致原告因此受有損害，原告對其損害數額完全沒有 任何證明等語置辯。
三、並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。
參、兩造不爭執事項（見本院卷二第233 頁反面、257 頁正反面 ，本院依判決格式修正或增刪文句）：




一、原告於101 年12月17日與被告總圓公司簽訂系爭契約，購買 由被告總圓公司所興建系爭社區A2棟7 樓之系爭房屋1 戶及 持分土地，及地下一層編號第12號之系爭車位。其中房屋總 價款181 萬元，含車位價款為50萬元。原告已繳清價款，被 告總圓公司亦將系爭房屋及車位交付原告。
二、被告總瑩公司為系爭社區建案（含系爭房屋）之履約保證人 。
三、被告總圓公司實際上最初提供金鹿光公司委託廣東金廈瓷業 有限公司生產之卡尼斯牌（KARNS ）的馬桶（下層臥室設置 的馬桶型號是卡尼斯牌K-38，上層主臥是卡尼斯牌K-78）。四、原告於客變時，要求總圓公司將系爭房屋下層次臥之馬桶變 更成為與系爭房屋上層主臥相同之馬桶，原告因此支付差價 2,418 元與被告總圓公司。
五、原告於客變時，要求退還2 個面盆，被告總圓公司以永泉牌 之價格退還原告共計2,416 元。
肆、得心證之理由：
甲、先位之訴：
一、原告於101 年12月17日與被告總圓公司簽訂系爭契約，購買 由被告總圓公司所興建系爭社區A2棟7 樓之系爭房屋1 戶及 持分土地，及地下一層編號第12號之系爭車位。其中房屋總 價款181 萬元，含車位價款為50萬元，原告已繳清價款，被 告總圓公司亦將系爭房屋及車位交付原告；被告總瑩公司為 系爭社區建案之履約保證人等情，為兩造所不爭執（見不爭 執事項一、二），復有系爭契約書及其附件在卷可憑（見本 院卷一第9-35頁），堪信真實。
二、原告請求給付無瑕疵之車位部分：
（一）原告主張104 年2 月12日被告驗收點交系爭房屋及系爭車 位與原告後，原告發現系爭車位有支撐結構變形導致車板 往右傾斜摩擦牆壁之情形，顯已欠缺系爭契約所約定機械 車位之效用等情。被告則辯稱系爭車位合於建築法規之設 計強度，即使上下移動時會摩擦牆壁發出聲響，其仍能達 成日常合理時間內停車、取車之目的，非屬不能補正之瑕 疵云云。經查：系爭車位前經本院囑託正德工程顧問有限 公司鑑定其設置是否符合建築法、建築物機械停車設備設 置及檢查管理辦法等相關法令規定應有之安全、功能及品 質標準（見本院卷一第273 頁），經該公司107 年6 月28 日正德字第10706246號函覆以：…二、依本院卷一第276 -288頁之簽證計算書可確認此停車設備設計強度符合，但 簽證日期顯示此計算書不是當初申請竣工時提供的文件， 而是後來廠商因損害賠償事件於107 年請技師出此新版計



算書；三、系爭車位之相關建造圖說與竣工資料，鑑定結 果是符合建築法，但是缺少建築物機械停車設備設置及檢 查管理辦法的第5 條竣工後每月維護保養記錄表；另外， 此損害賠償事件發生在104 年5 月之後還需有更新有效期 限的104 年度新使用許可證，需補齊以上文件才能符合相 關法令並確保其功能與安全等語（見本院卷二第38頁）。 是依上開鑑定結果之意旨，尚難確知系爭車位之設置，是 否有符合建築法、建築物機械停車設備設置及檢查管理辦 法等相關法令規定應有之安全、功能及品質標準。（二）系爭車位於被告事後「切台」（切除摩擦牆壁之結構部分 ）之前，有上下移動時會摩擦牆壁而發出聲響之情形，業 據原告提出錄影光碟為證（見本院卷一第115 頁），被告 對於光碟內容亦無意見（見本院卷二第110 頁反面），堪 信真實。而所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，包括 物之交換價值、使用價值（通常效用與預定效用）及所保 證品質之瑕疵；凡依通常交易觀念，或依當事人之約定， 認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有 瑕疵，且不以物質上應具備者為限。系爭車位既有上下移 動時會摩擦牆壁而發出聲響之情形，係前揭說明，堪認屬 物之瑕疵。是原告主張被告應負瑕疵擔保責任，自屬正當 。
（三）買賣之物，僅指定種類者，如其物有瑕疵，買受人得不解 除契約或請求減少價金，而即時請求另行交付無瑕疵之物 ，民法第364 條第1 項定有明文。惟原告所買受之系爭車 位，為系爭社區地下第一層編號第12號之機械式停車位， 屬特定物買賣，並非種類之債，自無民法第364 條規定之 適用。故原告依此規定，請求被告另行交付系爭社區地下 第一層無瑕疵之機械停車位1 個，於法不合，無從准許。二、原告請求面盆之損害賠償部分：
（一）系爭建材設備概要第10項衛浴設備第1 點約定：「馬桶設 備及面盆採用台灣TOTO、隆昌DEREK 、和成ALPS、UMI-LA UFEN、JONES DANTONE 、或ROKOO 等廠牌系列產品」（見 本院卷一第19頁）。被告主張其提供之面盆係永泉公司之 面盆，原告原來並不爭執（見本院卷二第137 頁）；惟原 告嗣又爭執並非永泉公司之面盆，並請求撤銷先前之自認 （見本院卷二第257 頁反面），被告不同意原告撤銷此部 分之自認（見同上頁），依民事訴訟法第277 條第3 項規 定，原告須能證明與事實不符，始得撤銷自認。經查：依 原告客變時被告所製作之左岸高第客戶變更建材追加減表 （下稱系爭追加減表），記載面盆為永泉牌（見本院卷一



第108 頁）；而永泉公司出品之面盆品牌，即為「JONES DANTONE 」，亦有兩造所不爭執之網路列印資料在卷可憑 （見本院卷二第190-192 頁）。永泉公司稱其曾於101 年 8 月間向被告總圓公司報價，後續被告總圓公司並未與其 簽訂關於系爭社區之工地合約等情，固有該公司回函在卷 可憑（見本院卷二第243 頁），惟此僅能認定被告總圓公 司最終並未直接向永泉公司訂購面盆之事實，不能排除被 告曾以其他管道訂購永泉公司面盆之可能性，亦不影響「 JONES DANTONE 」係永泉公司所出品之面盆之認定；又該 公司上開回函所附報價單中關於面盆之型號（見本院卷二 第244 頁），與被告所製作之系爭追加減表之面盆型號雖 不相同，然上開報價單僅能證明永泉公司向被告總圓公司 報價之面盆型號，尚難推認永泉公司生產之面盆型號僅限 於上開報價單所列之型號，而不及於系爭追加減表所列之 面盆型號，準此，尚難認原告已證明其關於被告提供之面 盆係永泉公司「JONES DANTONE 」面盆之自認與事實不符 ，是其自認尚無從撤銷。職是，被告所提供之面盆，即為 系爭建材設備概要第10項衛浴設備第1 點所約定之品牌其 中之「JONES DANTONE 」，應堪認定。（二）原告於客變時係要求退還永泉公司之面盆2 個，被告總圓 公司亦係以永泉牌之價格退還原告共計2,416 元等情，復 為兩造所不爭執（見不爭執事項五），並有系爭追加減表 在卷足憑，是被告總圓公司關於面盆部分，並無違反系爭 建材設備概要第10項衛浴設備第1 點之約定，自難謂原告 因此受有損害。準此，原告主張被告僅退還2,416 元，故 其受有10,218元之損害等情，尚無可採。三、原告請求馬桶之損害賠償部分：
（一）被告總圓公司依系爭契約，應提供系爭建材設備概要第10 項衛浴設備第1 點所約定之品牌，已如前述。而被告總圓 公司實際上提供之馬桶，係金鹿光公司委託廣東金廈瓷業 有限公司生產之卡尼斯牌（KARNS ）馬桶等情，為兩造所 不爭執（見不爭執事項三）。經查，廣東金廈瓷業有限公 司將KARNS 商標授權與金鹿光公司於型號K-78、K-38之馬 桶上使用，KARNS 商標註冊登記使用之商品包含馬桶；然 ROKOO 商標註用登記使用之商品只有淋浴沖水器、電話式 蓮蓬頭，並不包含馬桶；金鹿光公司則係另一個品牌凱樂 衛浴（KARAT ）馬桶之經銷商之一等情，有臺中市政府 104 年10月26日府授法清字第1040241129號函附卷可稽（ 見本院卷一第84頁）。參以KARNS 牌馬桶係由祐贊國際有 限公司（下稱祐贊公司）透過經銷商金鹿光公司販售予中



部建設公司等情，有祐贊公司108 年5 月9 日函附卷可稽 （見本院卷二第240 頁）。準此，系爭建材設備概要第10 項衛浴設備第1 點所記載之「ROKOO 」廠牌，並無馬桶之 產品，則被告辯稱提供之馬桶符合兩造契約之約定云云， 要無足採。
（二）內政部公告預售屋定型化契約應記載及不得記載事項第11 條第1 項規定，施工標準悉依核准之工程圖樣與說明書及 本契約附件之建材設備表施工，除經買方同意，不得以同 級品之名義變更建材設備或以附件所列舉品牌以外之產品 替代，但賣方能證明有不可歸責於賣方之事由，致無法供 應原建材設備，且所更換之建材設備之價值、效用及品質 不低於原約定之建材設備或補償價金者，不在此限。再依 消費者保護法第17條第5 項規定，中央主管機關公告應記 載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容。 被告總圓公司提供之卡尼斯牌（KARNS ）馬桶，既非系爭 契約所列之品牌，被告亦未舉證證明業經原告同意或有不 可歸責於其之事由致無法供應系爭契約所列品牌之馬桶， 則因被告總圓公司所提供之卡尼斯牌（KARNS ）馬桶，其 價值、效用及品質低於原約定之建材設備或補償價金（見 後述），即可認定被告之給付屬於瑕疵給付。又被告總圓 公司為建商，該瑕疵自屬可歸責於被告總圓公司。是原告 主張被告總圓公司未依約給付馬桶，於其價值、效用及品 質低於原約定之建材設備或補償價金者，同時構成不完全 給付等情，自屬有據。
（三）買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任， 而請求其賠償損害時，無民法第356 條規定之適用（最高 法院92年度台上字第882 號判決意旨參照）。故被告辯稱 原告未從速檢查所受之物，迄104 年8 月22日始寄發台中 西屯郵局第557 號存證信函與被告總圓公司云云，尚無從 解免被告應負不完全給付之債務不履行責任。
（四）買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者 ，買受人得類推適用民法第226 條第2 項規定請求損害賠 償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害。 原告於104 年8 月22日寄發台中西屯郵局第557 號存證信 函，已提及被告總圓公司所給付之衛浴設備與合約上之品 牌不符，要求被告總圓公司依合約書更換及賠償損失，有 該存證信函足資佐證（見本院卷一第37頁）。被告迄今並 未補正，則原告就被告給付馬桶之瑕疵，依民法第227 條 第1 項適用第232 條第1 項不完全給付之法律關係，請求 被告賠償其所受之損失，自屬有據。




（五）當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大 困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民 事訴訟法第222 條第2 項定有明文。原告主張其因被告未 依系爭建材設備概要第10項衛浴設備第1 點約定給付馬桶 而受有損害，並主張損害之數額為37,592元，為被告所否 認。因原告就損害數額不聲請鑑定，被告亦不同意聲請鑑 定（見本院卷二第258 頁反面），本院自應審酌一切情況 ，定其所受損害之數額。經查：
1、關於馬桶之價格，原告雖提出網路上之價格資料為據，惟 實際上之售價大多較網路上之牌價或建議售價為低，此可 由原告提出之和成牌ALPS系列C3032GT 及C239T 型號馬桶 之網路上牌價分別為30,600元及24,400元，建議售價分別 為16,830元及13,420元（見本院卷二第119 、120 頁）， 均高於本院函詢臺中市直轄市室內設計裝修商業同業公會 就同型號馬桶之報價分別為15,300元及12,200元（見本院 卷二第187 頁），可資佐證。故本件就被告依系爭建材設 備概要第10項衛浴設備第1 點所載之馬桶品牌之實際價格 ，應以臺中市直轄市室內設計裝修商業同業公會之報價為 準，較符合交易實況，合先敘明。
2、經本院以系爭建材設備概要第10項衛浴設備第1 點所載之 馬桶品牌，函詢臺中市直轄市室內設計裝修商業同業公會 ，就TOTO牌之7 款馬桶報價分別為21,000元、33,840元、 20,640元、16,800元、13,600元、10,880元、13,600元； 就和成牌ALPS系列之2 款馬桶報價分別為15,300元、12, 200 元，有該公會108 年3 月21日中直轄室設琪會字第10 80321030號函及其附件可憑（見本院卷二第183 、184 、 187 頁）。至於DEREK 牌之馬桶，該公會僅就奈米釉面級 之產品報價，而兩造約定之馬桶並非奈米釉面級之產品等 情，為兩造所不爭執（見本院卷二第233 頁），故該公會 關於DEREK 牌馬桶之報價，本院不予參考。故該公會就上 開9 款馬桶之報價，平均值為17,540元【計算式：（21, 000 ＋33,840＋20,640＋16,800＋13,600＋10,880＋13, 600 ＋15,300＋12,200）÷9 ＝17,540】。原告主張平均 值達22,387元，尚非可採。
3、被告總圓公司於客變前提供之上層主臥KARNS 卡尼斯牌K- 78及下層次臥K-38馬桶，依奇摩網站光伸廚衛生活館所載 未打折之價格，分別為24,000元及13,000元，打折後之售 價分別為8,400 元及4,550 元，有該網站資料在卷可憑（ 見本院卷二第250-251 頁）。而光伸廚衛生活館關於K-38 馬桶所載未打折之價格為13,000元，與販售該款馬桶之祐



贊公司臉書所載之未打折之價格相同（見本院卷二第230 、249 頁），故奇摩網站光伸廚衛生活館所載之價格，自 可為本件計算馬桶實際價格之參考。依奇摩網站光伸廚衛 生活館所載K-78及K-38馬桶打折後之售價，分別為8,400 元及4,550 元，2 款平均售價為6,450 元【計算式：（8, 400 ＋4,550 ）÷2 ＝6,450 】，較上開TOTO牌、和成牌 馬桶之平均報價17,540元為低。堪認被告總圓公司所提供 之卡尼斯牌馬桶，其價值、品質低於原約定之建材設備， 可認被告之給付屬於瑕疵給付，並同時構成不完全給付。 4、卡尼斯牌馬桶係由祐贊公司透過金鹿光公司販售予中部建 商，祐贊公司販售K-78及K-38馬桶予金鹿光公司之價格， 分別為4,935 元及2,520 元，有祐贊公司108 年5 月9 日 函附卷可稽（見本院卷二第240 頁），2 款平均價格為3, 728 元【計算式：（4,935 ＋2,520 ）÷2 ＝3,728 ，元 以下四捨五入】，該價格約為網路上打折後之價格之六成 【計算式：3,728 ÷6,450 ＝0.6 ，小數點2 位以下四捨 五入至1 位】，可推算被告總圓公司（建商）進貨有相當 於六成之價格優惠。而原告係透過被告總圓公司取得馬桶 ，同受優惠價格之利益，若被告總圓公司依約提供TOTO牌 、和成牌馬桶，推算原告亦得以六成之優惠價格取得，故 原告原可取得之馬桶價格，為TOTO牌、和成牌馬桶平均價 格17,540元之六成，為10,524元【計算式：17,540×0.6 ＝10,524】。
5、被告實際提供之K-78及K-38馬桶成本價，分別為4,800 元 及2,940 元（見本院卷一第108 頁），2 款平均價格為3, 870 元【計算式：（4,800 ＋2,940 ）÷2 ＝3,870 】。 故原告因被告總圓公司未依約提供系爭契約附件㈡建材設 備概要第10項衛浴設備第1 點所載之馬桶品牌提供馬桶2 個所受之損失，為13,308元【計算式：（10,524－3,870 ）×2 ＝13,308】。
6、至於原告於客變時將下層次臥室K-38馬桶換成上層主臥室 K-78馬桶所補之差價2,418 元，因兩造於客變時未約定被 告必需換成系爭建材設備概要第10項衛浴設備第1 點約定 品牌之馬桶，故已非原系爭契約之約定範圍，是原告不得 再依系爭契約主張補差價所受之損失。易言之，原告將K- 38馬桶換成K-78馬桶，本應負擔差價2,418 元，並無要求 被告返還之理。故原告請求被告返還，自屬無據。四、從而，原告先位之訴，請求被告連帶賠償馬桶部分之損害13 ,308元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由 ，應予駁回。




乙、備位之訴：
一、原告請求系爭車位之損害賠償部分：
（一）系爭車位有上下移動時會摩擦牆壁而發出聲響之情形，已 如前述，又被告總圓公司為建商，該瑕疵自屬可歸責於被 告總圓公司，是原告主張被告總圓公司未依約給付系爭車 位，同時構成不完全給付等情，自屬有據。原告於104 年 8 月22日以台中西屯郵局第557 號存證信函，將系爭車位 之上開情形通知被告總圓公司，要求被告總圓公司儘快處 理及查明原因，並向臺中市政府申請調解消費爭議，經臺 中市政府消費爭議調解委員會於104 年11月2 日調解不成 立等情，有上開存證信函及調解筆錄附卷可稽（見本院卷 一第37-38 頁）。惟被告就系爭車位之瑕疵，係以切除摩 擦牆壁之結構部分之方式處理，並非徹底修繕，難謂已盡 補正之義務。則原告就被告給付系爭車位之瑕疵，依民法 第227 條第1 項適用第232 條第1 項不完全給付之法律關 係，請求被告賠償其所受之損害，自屬有據。
（二）當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大 困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民 事訴訟法第222 條第2 項定有明文。原告已證明被告給付 有瑕疵之系爭車位而受有損害，並主張損害之數額為50萬 元，為被告所否認。因原告就損害數額捨棄聲請鑑定（見 本院卷二第159 頁），被告亦不同意聲請鑑定（見本院卷 二第258 頁反面），本院自應審酌一切情況，定其損害之 數額。爰審酌系爭車位於被告事後「切台」（切除摩擦牆 壁之結構部分）之前，有上下移動時會摩擦牆壁而發出聲 響如本院卷一第115 頁錄影光碟所示之情形、系爭車位「 切台」前後之照片（見本院卷二第126-127 頁）、以及一 般交易情形等綜合判斷，應認原告因買受有瑕疵之系爭車 位所受之損害額為6 萬元。
二、原告請求面盆及馬桶之損害賠償部分：
原告未就面盆部分受有損害，而馬桶部分原告所受之損害， 為13,308元，均如先位之訴所述，並於先位之訴就原告請求 被告連帶賠償馬桶部分之損害13,308元予以准許。原告備位 之訴就此部分，因與先位之訴之情形相同，尚無從較先位之 訴為更有利於原告之認定，自無從再予准許。
三、從而，原告備位之訴，其中13,308元之馬桶損害賠償部分， 業經先位之訴准許而無庸審酌。其餘系爭車位、面盆、及馬 桶於先位之訴敗訴之部分，其中原告請求被告應連帶給付系 爭車位6 萬元之損害賠償，為有理由，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。




伍、綜上所述，原告先位之訴依不完全給付之法律關係，請求被 告總圓公司及其履約保證人被告總瑩公司連帶給付13,308元 ；及備位之訴依不完全給付之法律關係，請求被告連帶給付 6 萬元，合計被告應連帶給付原告73,308元，及自起訴繕本 送達翌日即105 年2 月24日起（見本院卷一第49-50 頁）至 清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有 理由，應予准許；逾此部分之請求，均為無理由，應予駁回 。
陸、本件所命被告連帶給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第 389 條第1 項第5 款規定，應職權宣告假執行；又被告陳明 願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔 保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附 麗，應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經 本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要 ，附此敘明。
捌、據上論結，本件原告先位及備位之訴均為一部有理由，一部 無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第389 條第 1 項第5款、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
民事第七庭 法 官 陳宗賢
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
書記官 林玉門