臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第1141號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張宏毅
選任辯護人 郭承泰律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年
度偵字第4889、4890號），本院判決如下：
主 文
張宏毅犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案之第三級毒品愷他命壹包（送驗淨重：肆捌點伍參捌參公克、純質淨重：肆肆點貳壹捌肆公克、驗餘淨重：肆柒點捌柒參肆公克）及IPHONE廠牌6型號行動電話壹支，均沒收。
事 實
一、張宏毅明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品， 不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之 犯意，於民國107年1月31日上午10時56分許，先以行動電話 通訊軟體微信及FACETIME，與購毒者戴偉翔（綽號「真茫」 ）聯繫毒品交易事宜，雙方約定由戴偉翔以新臺幣（下同） 5萬元之價格，向其購買愷他命1包（毛重50公克），並相約 於同日上午，至臺中市北區漢口路4段與綏遠路交岔路口附 近，進行毒品交易。嗣於同日上午11時55分許，張宏毅獨自 前往位於臺中市北區漢口路4段202號之阿官火鍋店前進行交 易毒品之際，為跟監埋伏之員警當場逮捕，並扣得愷他命1 包（送驗淨重：48.5383、純質淨重：44.2184公克）、IPHO N廠牌6型號E行動電話1支（無SIM卡）、K盤1只等物，因而 販賣未遂。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之意見
(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或 於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證
據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。查，本案所引用被告以外之人之 陳述，經檢察官、被告張宏毅及其選任辯護人對於本判決以 下所引用被告以外之人於警詢、檢察官訊問時所為陳述之證 據能力，於本院準備程序及審理時均表示無意見或同意有證 據能力，並得列為本案之證據（見本院卷第25頁、第34頁） ，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得 為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該 等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟 法第159條之5規定，自均有證據能力。
(二)按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。依此，檢察官 對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案， 選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察 機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之 現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒 品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體 內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺 傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類 動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92 年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴 訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則 之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴 訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說 （載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編 」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長 對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關 （團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於 調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託 之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體 ）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其 等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞 例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第092003 5083號函可供參照）。從而，本件扣案之第三級毒品愷他命 ，經由查獲之臺中市政府警察局第六分局依先前轄區檢察署 檢察長事前概括選任鑑定機關，送請衛生福利部草屯療養院 實施鑑定，上開鑑定機關所出具107年3月5日草寮鑑字第000 0000000號鑑定書（見107年度偵字第4890號卷第74頁），即
具有證據能力，而得為本案之證據。
(三)本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程 序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，且 檢察官、被告及其選任辯護人對此部分之證據能力亦均不爭 執，依同法第158條之4之反面解釋，均認有證據能力。(四)又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪 事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原 則上非無證據能力（最高法院100年度台上字第4498號判決 意旨參照）。查，本案係由警方查獲戴偉翔後，依戴偉翔證 述其遭警查獲之部分第三級毒品係其向被告所購買，因其曾 向被告購買過2、3次之愷他命、咖啡包，始供出上手，提供 警方追查，業經證人戴偉翔於警詢及偵訊時證述明確在卷（ 見107年度偵字第4890號卷第14頁反面至第15頁、第78頁反 面）。依最高法院上開判決意旨說明，本案係屬刑事偵查技 術上所謂之「釣魚偵查」，是依「釣魚」方式所蒐集之證據 資料，並非無證據能力，併此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時均坦承不諱，核與證人戴偉翔於警詢及偵訊時證述（見 107年度偵字第4890號卷第14頁至第15頁、第78頁至第78頁 反面）之情節相符，並有扣案之第三級毒品愷他命1包（送 驗淨重：48.5383公克、純質淨重：44.2184公克、驗餘淨重 ：47.8734公克）、K盤1只、IPHON廠牌6型號行動電話1支等 物可證。復有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分 局107年1月31日11時50分起至11時55分止搜索扣押筆錄暨扣 押物品目錄表、扣押物品收據各1份、扣案之第三級毒品愷 他命及初驗照片2張、扣案物照片2張、被告之IPHON廠牌6型 號行動電話通話紀錄翻拍照片9張、證人戴偉翔之行動電話 與被告毒品交易紀錄之翻拍照片6張、逮捕現場照片7張、10 7年度保管字第1723號扣押物品清單、107年度安保字第569 號扣押物品清單1份暨檢附之衛生福利部草屯療養院草療鑑 字第1070200326號鑑驗書1份及扣案毒品照片2張（見107年 度偵字第4890號卷第17頁至第21頁、第37頁至第53頁、第93 頁、第96頁至第98頁）附卷可稽。又扣案之愷他命1包，經 送衛生福利部草屯療養院鑑驗，鑑驗結果為第三級毒品愷他
命，檢驗前淨重48.5383公克，純度91.1﹪，純質淨重44.21 84公克，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070200326號 鑑驗書1份及扣案毒品照片2張（見107年度偵字第4890號卷 第第97頁至第98頁）在卷可證。足徵被告之任意性自白與事 實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告上開犯行洵堪認 定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三 級毒品。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。 刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入， （2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原 因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場 ，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手 ，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買 方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之 著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為 既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不 論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有， 嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品 罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪 處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此 觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意 圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重 要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用， 最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照。查，扣 案之第三級毒品愷他命1包，係被告欲以4萬8000元至4萬900 0元之代價，販賣予戴偉翔，且本案毒品交易成功，被告可 獲取1000元至2000元之利潤，業經被告於警詢、偵訊及本院 審理時供承在卷（見106年度偵字第4980號卷第7頁至第8頁 、第65頁反面至第66頁、本院卷第36頁反面）。顯見被告確 係意圖營利而販入第三級毒品愷他命。是核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未 遂罪。被告販賣第三級毒品未遂罪與意圖販賣而持有第三級 毒品罪，係屬法條競合之關係，其意圖販賣而持有之低度行 為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告已 著手於販賣第三毒品而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第 2項規定，按既遂犯之刑減輕之。另按毒品危害防制條例第 17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，
故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用 ，不以始終承認犯罪為必要；其中所稱偵查中之自白，包含 向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察 官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自 白；又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行 後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法 減輕其刑（最高法院100年度台上字第1583號判決意旨參照 ）。查，本件被告於遭查獲後，既於警詢、偵訊、本院準備 程序及審理時均自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。復 按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被查獲之毒品下游者 具體供出其供應人，俾進一步揪出其他正犯或共犯，以杜絕 毒品泛濫。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條 項所列之罪之毒品源自何人之謂，所言「查獲」，除指查獲 該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故 所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己 毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關連性，始稱 充足（最高法院101年度台上字第2426號判決參照）。查， 本件被告於警詢及偵訊時，僅供述其係以4萬7500元之價格 ，向真實姓名年籍不詳綽號「阿強」之男子，購得50公克之 愷他命1包（見107年度偵字第4890號卷第8頁反面、第66頁 ），然檢警並未因其供述而查獲其他正犯或共犯，有臺中市 政府警察局第六分局偵查隊偵查佐蔡志達107年3月21日職務 報告書1份（107年度偵字第4890號卷第76頁）在卷足憑。據 此，本件並未因被告供述而查獲上手或共犯，自無毒品危害 防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。至被告 之選任辯護人雖主張被告應適用刑法第59條規定酌減其刑等 語。惟按刑法第59條之減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑度，猶 嫌過重者，始有其適用（最高法院77年度台上字第4382號判 決意旨參照）。查，本件被告明知販賣第三級毒品愷他命係 屬違法且為重罪，詎仍意圖營利而販入第三級毒品愷他命， 送驗淨重48.5383公克，純質淨重44.2184公克，其行為之不 法內涵顯非輕微。況被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，其 法定本刑為7年以上有期徒刑，然本件既已有上開減刑事由 之適用，則減刑後之最低度刑依一般社會通念，尚難認有何
情輕法重之情形，核無刑法第59條規定之適用，併此敘明。 爰審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知販賣第三級 毒品愷他命係屬違法且為重罪，竟仍意圖營利而販入第三級 毒品愷他命，其行為對社會具有極高之危害性，殊值非難， 不宜輕縱。惟念及被告犯後坦承犯行，尚知悔悟，兼衡被告 自陳受有高職畢業之智識程度，於本案前係在八大行業從事 載小姐之工作，尚未結婚生子（見本院卷第37頁）之家庭經 濟生活狀況、意圖營利所販入第三級毒品愷他命之數量，及 犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，以示懲儆。
四、沒收部分：
(一)按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三 級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣 之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供 犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因 違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應 優先適用刑法第38條第1項之規定。查，扣案之第三級毒品 愷他命1包（送驗淨重：48.5383公克、純質淨重：44.2184 公克、驗餘淨重：47.8734公克），係被告為實行販賣第三 級毒品愷他命犯罪所用之物，且為違禁物，依上開說明，應 依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。而鑑驗所耗損之部 分毒品，既已滅失，爰不另為沒收之諭知。
(二)另犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查，扣 案之IPHONE廠牌6型號行動電話1支，係被告用以聯繫交易販 賣第三級毒品愷他命之工具，業經被告供承在卷（見107年 度偵字第4890號卷第7頁），爰依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定，宣告沒收。至扣案之K盤1只，非屬違禁物， 亦非供被告犯罪所用之物，爰不另宣告沒收。又被告意圖營 利而販入第三級毒品愷他命1包，本欲以4萬8000元至4萬900 0之價格販賣予戴偉翔，然於交易前，即遭警方查獲，尚未 交易成功，業經被告供承在卷（見107年度偵字第4890號卷 第7頁反面）。是被告既未獲得販賣第三級毒品愷他命之價 金，並無任何犯罪所得，自無庸依刑法第38條之1第1項前段 、第3項之規定，宣告沒收或追徵其價額，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第70條、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官林俊杰提起公訴，經檢察官林岳賢到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 24 日
刑事第十七庭 審判長法 官 高增泓
法 官 江宗祐
法 官 曹錫泓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃佳莉
中 華 民 國 107 年 7 月 24 日
附錄本案論罪科刑所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。