違反藥事法
臺灣臺中地方法院(刑事),訴字,106年度,145號
TCDM,106,訴,145,20180731,2

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臺灣臺中地方法院刑事判決       106年度訴字第145號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被   告 雙映生物科技有限公司
兼 代表人 陳日和
被   告 臻旺生物科技股份有限公司
代 表 人 馮子芸
被   告 馮源鳳
上二人共同
選任辯護人 詹志宏 律師
被   告 蔡文生
選任辯護人 吳紹貴 律師
      許涪閔 律師
被   告 一馨生技有限公司
兼 代表人 廖學澍
選任辯護人 林殷世 律師
上列被告等因違反藥事法案件,經檢察官提起公訴(105 年度偵
字第25358 、27570 、31061 號),本院判決如下:
主 文
蔡文生過失犯修正前藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。臻旺生物科技股份有限公司因其代理人執行業務過失犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪,科罰金新臺幣肆拾萬元。陳日和過失犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。雙映生物科技有限公司因其代理人執行業務過失犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪,科罰金新臺幣貳拾萬元。廖學澍過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。一馨生技有限公司因其代表人執行業務過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪,科罰金新臺幣參拾萬元;扣案如附表所示之物均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。馮源鳳無罪。
犯罪事實
一、蔡文生於民國103 、104 年間為「臻旺生物科技股份有限公 司」(址設臺中市○○區○○路00號4 樓,下稱臻旺公司, 起訴書誤載為臻旺生技有限公司)之股東兼總經理(行為時 登記負責人為林聘玲,現為馮子芸),陳日和則係「雙映生 物科技有限公司」(址設新北市○○區○○路000 巷00弄0 號1 樓,下稱雙映公司)之實際負責人(行為時登記負責人



為陳素貞,現為陳日和),亦為設在臺中市○○區○○○街 000 號「三贏健康管理顧問公司籌備處」(尚未設立公司) 之負責人,廖學澍為「一馨生技有限公司」(行為時址設臺 中市○區○○○道0 段000 號7 樓之3 ,後改為臺中市○○ 區○○路○段00號7 樓,下稱一馨公司)之負責人。二、蔡文生陳日和廖學澍均明知臻旺公司、雙映公司及一馨 公司均未取得中央衛生主管機關核發之製造及販賣藥物許可 證,其等本應注意各該公司所製造、販售或轉讓之產品,如 為藥事法所規範之藥品,須將其成分、規格、性能、製法之 要旨,檢驗規格與方法及有關資料或證件,連同原文和中文 標籤、原文和中文仿單及樣品,並繳納費用,申請中央衛生 主管機關查驗登記,經核准發給藥品許可證後,始得製造, 若未經主管機關核准,即屬藥事法第20條第1 款所稱之偽藥 ,不得擅自製造、販賣或轉讓;而「Sildenafil」(威而鋼 主要成分)及「Tadalafil 」(犀利士主要成分)成分,如 用於人體應以藥品列管,係足以影響人類身體結構及生理機 能,乃藥事法第6 條第3 款所規範之藥品。詎蔡文生因受陳 日和之委託,擬生產針對心、肝、脾、肺、腎五行的產品, 竟疏未注意及此,使用來源不明且含有「Sildenafil」、「 Tadalafil 」成分之原物料,交由不知情之生產線員工加工 製造及裝填為50PE片(每片10顆紅白色膠囊,合計500 顆) ,於103 年底至104 年初之間,在臺中市○○區○○○街00 0 號,將前述藥品以樣品名義全數提供予陳日和陳日和為 測試市場水溫及接受度,復委由不知情之印刷廠業者製作名 為「蟲草滋勝王」之綠色標籤貼於上開樣品之鋁箔包裝袋上 ,亦疏未注意及此,於104 年間(尚無證據足認係在104 年 12月4 日之後),在上址轉交予自稱「陳國彬」之人以向外 拓展業務;其後,廖學澍先後於104 年12月25日、105 年1 月13日,以每盒新臺幣(下同)500 元至600 元之代價,向 「陳國彬」購得上開「蟲草滋勝王」合計50包後,亦疏未注 意及此,接續於104 年12月29日、105 年3 月9 日,在臺中 市○區○○○道○段000 號7 樓之3 其經營之一馨公司內, 由不知情之員工以每包2500元之價格分別販賣予李弘治、陳 博利及王清水各1 包,總計得款7500元。
三、嗣經法務部調查局臺中市調查處(下稱臺中市調處)於105 年4 月21日上午10時許,持本院核發之搜索票,至臺中市○ 區○○○道0 段000 號7 樓之3 一馨公司執行搜索時,扣得 如附表所示之「蟲草滋勝王」38包(起訴書誤載為33盒)後 ,委由臺中市政府衛生局鑑定結果,察覺「蟲草滋勝王」含 有「Sildenafil」及「Tadalafil 」西藥成分,始查悉上情




四、案經臺中市政府衛生局函送及臺中市政府警察局刑事警察大 隊報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分:
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定 者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。證人馮源鳳陳日和等於警詢中所為之陳述,依首揭法條 規定,原則上即無證據能力。此部分復為被告蔡文生之辯護 人於本院審理程序中否認其證據能力,故無刑事訴訟法第15 9 條之5 同意作為證據之例外情形,是上開證人等之證述依 法即無證據能力,合先敘明。
貳、次按,被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述,除顯有不 可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人(包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等)所為之偵查筆錄,或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述,性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ,依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權,證人、鑑定人且 須具結,而實務運作時,檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可 信度極高,職是,被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ,除反對該項供述得具有證據能力之一方,已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外,不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由,即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。本件證人馮源鳳蔡文生陳日和廖學澍等於檢察 官偵查中所為之陳述,被告等及其等之辯護人未曾提及檢察 官在偵查時有不法取供之情形,亦未釋明上開證人等之供述 有顯不可信之情況,依上說明,其等於偵查中之證言自具有 證據能力。
參、又按,法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定,或審查他人之鑑定,並準用第203 條至第206 條之1 之規定,刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依 此,檢察官對於偵查中之案件,認為須實施鑑定者,固應就 具體個案,選任鑑定人或囑託鑑定機關(團體)為之;但對 於司法警察機關調查中之案件,或有量大或急迫之情形,為 因應實務之現實需求,如檢察官針對該類案件之性質(例如 :查扣之毒品必須檢驗其成分、對施用毒品之犯罪嫌疑人必 須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須 檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否



屬於保育類動物案件等),認為當然有鑑定之必要者,經參 考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部 「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相 關議題第21則之共識結論,以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研 討結果之多數說(載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新 制法律問題彙編」第15頁至第18頁),基於檢察一體原則, 得由該管檢察長對於轄區內之案件,以事前概括選任鑑定人 或囑託鑑定機關(團體)之方式,俾便轄區內之司法警察官 、司法警察對於調查中之此類案件,得即時送請事前已選任 之鑑定人或囑託之鑑定機關(團體)實施鑑定,該鑑定人或 鑑定機關(團體)亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執 行鑑定業務,其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20 6 條所定之傳聞例外,當具有證據能力(法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照)。從而,本件扣案之 「蟲草滋勝王」,經由查獲之單位依先前轄區檢察署檢察長 事前概括選任鑑定機關,即臺中市政府衛生局實施鑑定,該 鑑定機關所出具105 年6 月28日中市衛食藥字第1050062235 號函檢附之檢驗報告書(見105 年度他字第4644號卷第1 頁 及反面、第5 至11頁),即具有證據能力,而得為本案之證 據。
肆、再按,除顯有不可信之情況外,公務員職務上製作之紀錄文 書、證明文書,亦得為證據,刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。上述「紀錄文書」或「證明文書」,並不限於 針對特定事件所製作。只要係公務員基於職務上就一定事實 之記載,或就一定事實之證明而製作之文書,而其內容不涉 及公務員主觀之判斷或意見之記載,即屬於上述條款所稱文 書之範疇;又公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書,除 顯有不可信之情況外,亦得為證據,刑事訴訟法第159 條之 4 第1 款定有明文。此所謂「紀錄文書」,係指就一定事實 加以記載之文書(例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料 紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是);而所謂「證 明文書」,則指就一定事實之存否而為證明之文書(例如印 鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬 之)。上述「紀錄文書」或「證明文書」,並不限於針對特 定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載, 或就一定事實之證明而製作之文書,若其內容不涉及主觀之 判斷或意見之記載,即屬於上述條款所稱文書之範疇(最高 法院102 年度台上字第1218號、98年度台上字第5814號判決 意旨足資參照)。本件卷附之經濟部商業司公司資料查詢、



臺中市政府衛生局食品工作稽查紀錄表、食品檢查現場記錄 表、科技部中部科學工業園區管理局工廠登記核准函、臻旺 公司變更登記表、食品藥物管理署中區管理中心現場稽查工 作紀錄表(見105 年度他字第4644號卷第12、13、21至22頁 反面、第179 、260 至261 頁反面、105 年度偵字第00000 號卷第33至36頁),分別為衛生稽查人員、經濟部相關人員 本於公務員職務上對於一定事實所為之記載,並不涉及主觀 判斷或意見,核屬前揭所示公務員職務上所製作之「紀錄」 文件,復無何等顯不可信之情況,自有證據能力。伍、復按,測謊鑑定,係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時 ,會產生微妙之心理變化,例如:憂慮、緊張、恐懼、不安 等現象,而因身體內部之心理變化,身體外部之生理狀況, 亦隨之變化,例如:呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、 聲音降低、大量流汗等異常現象,惟表現在外之生理變化, 往往不易由肉眼觀察,乃由測謊人員對受測者提問與待證事 實相關之問題,藉由科學儀器(測謊機)紀錄受測者對各個 質問所產生細微之生理變化,加以分析受測者是否下意識刻 意隱瞞事實真相,並判定其供述是否真實;測謊機本身並不 能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號,而係測謊人員 依其專業之學識及經驗,就測謊紀錄,予以客觀分析解讀; 至於測謊鑑定究竟有無證據能力,刑事訴訟法並無明文規定 ,惟實務上,送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定, 囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定, 受囑託機關就鑑定結果,以該機關名義函覆原囑託之送鑑單 位,該測謊書面報告,即係受囑託機關之鑑定報告,該機關 之鑑定報告,形式上若符合測謊基本程式要件,包括:㈠經 受測人同意配合,並已告知得拒絕受測,以減輕受測者不必 要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢ 測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正 常。㈤測謊環境良好,無不當之外力干擾等,即賦予證據能 力(最高法院99年度台上字第4555號判決意旨參照)。本案 之測謊鑑定,係被告馮源鳳自願接受測謊,並無強迫之情事 ,且測謊人員並有告知刑事訴訟法所賦予之權利;而測謊鑑 定人蔡承哲為法務部調查局調查員,於105 年5 月完成法務 部調查局測謊專業基礎訓練課程,乃合格專業測謊人員;又 本次使用之測謊儀器為Lafayette LX—4000B 電腦測謊儀, 測謊儀器品質良好且運作正常,測謊之方式係先以熟悉測試 法檢測其生理圖譜反應正常,並使其熟悉測試流程及問卷內 容後,再以區域比對法測試,經採數據分析法比對;再被告 馮源鳳接受測試之地點,係於法務部調查局專業測謊室,測



試環境良好,具備空調、隔音設備,並無不當外力干擾,被 告馮源鳳於鑑定前睡眠共8 小時,睡眠情形尚佳,並無服用 藥物、未飲酒,表明身體狀況尚佳,無包括精神疾病在內之 病歷等情,有法務部調查局106 年6 月8 日調科參字第0000 0000000 號測謊鑑定書及檢附之測謊鑑定標準作業程序、符 合測謊五項基本程式要件、測謊同意書、身心狀況調查表、 數字測試生理紀錄圖、實案測試問卷、生理圖譜人工計分分 析量化表、實案測試生理紀錄圖、LX—4000測謊儀測試報告 、環境檢查記錄及測謊準確度國外參考資料等件在卷可證( 見本院卷一第210 至222 頁),足見本案測謊鑑定書形式上 已符合最高法院所揭櫫之測謊基本程式要件,揆諸上開判決 意旨,該測謊鑑定書自具有證據能力。
陸、本院以下援引之其餘非供述證據資料(含扣案物品、扣押物 品翻拍照片、查獲時之現場搜證相片等證物),檢察官、被 告及其辯護人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執,且 係司法警察(官)依法執行職務時所製作或取得,應無不法 取證之情形,參酌同法第158 條之4 規定意旨,上揭證據均 具有證據能力,併此敘明。
乙、有罪部分:
壹、扣案如附表所示之「蟲草滋勝王」為藥事法所稱之偽藥:一、按藥事法第6 條規定:「本法所稱藥品,係指左列各款之一 之原料藥及製劑:一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關 認定之其他各國藥典、公定之國家處方集,或各該補充典籍 之藥品。二、未載於前款,但使用於診斷、治療、減輕或預 防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理 機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。」,是若符 合藥品之定義,縱未經衛生主管機關之公告列管,亦無礙其 符合藥品之構成要件。本件臺中市調處於105 年4 月21日上 午10時許,持本院核發之搜索票,前往臺中市○區○○○道 ○段000 號7 樓之3 一馨公司執行搜索時,所扣得之「蟲草 滋勝王」,經送臺中市政府衛生局檢驗,含有「Sildenafil 」(分子量474.59)成分、「Tadalafil 」(分子量389.41 )成分,分別為威而鋼主要成分及犀利士主要成分,均屬西 藥成分,故該等產品應以藥品管理乙節,有臺中市政府衛生 局105 年6 月28日中市衛食藥字第1050062235號函檢附之檢 驗報告書、衛生福利部食品藥物管理署(下稱食藥署)壯陽 成分檢驗資訊附卷可稽(見105 年度他字第4644號卷第1 頁 及反面、第5 、7 、8頁及反面);足認含有「Sildenafil 」、「Tadalafil 」成分之產品,乃足以影響人類身體結構 及生理機能,屬藥事法第6 條第3 款規定之藥品無誤,需依



藥事法等規定向食藥署辦理查驗登記及核發藥品許可證,至 堪認定。
二、次按,本法所稱偽藥,係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情 形之一者:一、未經核准,擅自製造者。二、所含有效成分 之名稱,與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四 、塗改或更換有效期間之標示者。所稱禁藥,係指藥品有左 列各款情形之一者:一、經中央衛生主管機關明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未 經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶 自用藥品進口者,不在此限。前項第2 款自用藥品之限量, 由中央衛生主管機關會同財政部公告之。又製造、輸入藥品 ,應將其成分、規格、性能、製法之要旨,檢驗規格與方法 及有關資料或證件,連同原文和中文標籤、原文和中文仿單 及樣品,並繳納費用,申請中央衛生主管機關查驗登記,經 核准發給藥品許可證後,始得製造或輸入。藥事法第20條、 第22條、第39條第1 項分別定有明文;查本件「蟲草滋勝王 」並未經衛生主管機關核准藥品許可證,亦有食藥署西藥、 醫療器材、含藥化粧品許可證查詢資料在卷可佐(見105 年 度他字第4644號卷第9 頁反面至第11頁反面),本即不得製 造、販賣或轉讓,而系爭「蟲草滋勝王」之來源,乃被告陳 日和自被告蔡文生處取得之樣品,其後交予「陳國彬」,再 販賣予被告廖學澍迄為臺中市調處查獲等情,業據被告陳日 和、廖學澍供承明確(見本院卷一第78頁及反面、第79頁反 面、第80頁),復查無其他積極證據足認系爭「蟲草滋勝王 」乃自國外進口,堪認系爭「蟲草滋勝王」確係在國內未經 核准而製造甚明,揆諸首揭條文規定,核屬藥事法所定未經 核准,擅自製造之偽藥無訛,合先敘明。
貳、被告蔡文生部分:
一、訊據被告蔡文生固坦承伊於103 、104 年間確實為臻旺公司 的總經理,且於104 年間有提供樣品給陳日和等情,惟矢口 否認有何製造、販賣、轉讓偽藥、或過失製造、販賣、轉讓 偽藥之犯行,辯稱:伊在臻旺公司只是負責對外業務,沒有 製造的技術跟經驗、能力,伊是把臻旺公司含有蟲草素的膠 囊,產品名稱叫做「新立強」的樣品提供給陳日和參考,因 為有檢驗報告,所以伊認為是正常的產品;起訴書所載的「 蟲草滋勝王」,伊不知道有這個產品,也不知道是不是就是 伊給陳日和含有蟲草素名稱叫做「新立強」的膠囊,在伊的 認知伊沒有製造偽藥等語。
二、經查:
㈠被告蔡文生雖以前揭情詞置辯,然質之證人陳日和於本院審



理時具結證稱:「(問:本件扣案『蟲草滋勝王』的產品是 何人製造?)這是我從臻旺公司取得的樣品。(問:你是如 何知道這是臻旺公司的產品?蔡文生交給你的產品中有無任 何臻旺公司的名稱?)這個問題我很難回答,因為我不知道 蔡文生現在來是代表A 公司或B 公司,但他是臻旺的蔡經理 ,所以我就把他跟臻旺劃等號。(問:請提示105 年度他字 第4644號卷第239 頁,問你紅白膠囊是否蔡文生親自交給你 的?你回答這個產品是不是臻旺公司親自生產的你不清楚, 你究竟知不知道【提示並告以要旨】?)我把蔡文生跟臻旺 劃等號,蔡文生提供給我的,我就認為是臻旺生產的,但我 不知道臻旺是否跟我一樣,向別人拿產品之後轉給我,所以 我不知道是不是臻旺生產的,因為我沒有親自看到臻旺在生 產,我只知道是蔡文生提供給我的,他代表臻旺公司,我當 初回答的意思是這樣。(問:你是如何知道臻旺公司有生產 本案外觀紅白色膠囊產品?)我本身並不知道,是因為我有 產品需求才請臻旺的蔡文生提供。(問:是你主動跟蔡文生 詢問?還是蔡文生主動跟你推銷?)我提出的,我說我要的 是五行的產品,即肝、心、脾、肺、腎五種產品的需求。( 問:你的意思是你先跟蔡文生表明你有這樣的需求,請他去 找公司裡有無符合你需求的產品?)是的。(問:你問蔡文 生有無補強身體的藥品,蔡文生就提供本案藥品給你?)是 。(問:你取得外觀紅白色膠囊,用途為何?)要行銷給中 國那邊保健食品使用,就是一般的食品。(問:你有無打算 將膠囊重新加工或做其他用途?)我們會再重新加工、檢驗 及包裝才會出國。(問:關於本案紅白色膠囊你到底有無加 工過?)沒有。(問:你跟陳國彬關係為何?)他只是拿產 品要去賣的人。(問:是否有將『蟲草滋勝王』交給陳國彬 ?)有。(問:是否知道你的下游陳國彬或其他你的業務有 無任何加工的行為?)我不瞭解,我只是將初樣品交給他, 必須下游的使用者或廠商同意,我們才會下Order 單給臻旺 ,再跟臻旺商討組成成分以後,才會再包裝、檢驗再出廠, 才由我們負責。(問:請提示本院卷第62至67頁,這幾包產 品是否就是蔡文生交給你的【提示並告以要旨】?)時間太 久,上面又沒有貼標籤,唯一有一張標籤是我貼上去的所以 我可以確認,其他的外面包裝沒有可以辨識的,我無法確認 。(問:照片有鋁袋的部分,當時蔡文生交給你時,他是交 給你一片10顆的膠囊,還是有包含鋁袋,或有其他外盒包裝 ?)初樣品是有鋁袋,沒有標籤。(問:標籤是你貼的?) 對,標籤是蔡文生有提供成分。(問:提示本院卷『蟲草滋 勝王』標籤,這是否你剛才所稱是你貼上去的貼紙【提示並



告以要旨】?)是。(問:貼紙上面文字內容是誰決定的? )這不是我決定的,臻旺公司蔡文生提供給我時成分就有了 。(問:貼紙是你找人印的?)是。(問:如果你不知道成 分或食品名稱,如何請人去印?)印這個不是很困難,我就 把別人提供給我的內容抄在紙上交給印刷廠去印個標籤給我 貼。(問:請提示105 年度他字第4644號卷105 年9 月20日 被告陳日和地檢署訊問筆錄第3 頁,偵查中你提到你購買的 原料是以紅白膠囊裝填藥粉,沒有任何的外包裝,與你剛才 所述不符,有何意見【提示並告以要旨】?)當初我沒有注 意到,因為我沒有看過刑事組或警察局去一馨公司搜到的產 品是什麼樣的東西,是由法官或檢察官跟我說是這樣的東西 ,當初樣品我都沒有看到,我只知道裡面是紅白色的,物件 是對的,我不知道後來要確認包裝的問題,我不知道當初被 查扣的東西形狀是什麼,我說沒有任何外包裝指的是盒子。 (問:蔡文生交付給你紅白色膠囊的鋁袋與『蟲草滋勝王』 的包裝盒是誰製造的,你是否清楚?)我不清楚,我只是左 手拿過來右手交出去,當時不可能打開,就如扣案的鋁袋包 裝的粗料而已,我從上游拿到的就是這樣,我只有貼標籤。 (問:起訴書認定你從蔡文生這裡取得500 顆膠囊,如果一 個PE片是10顆,就是50片?)數量我不知道,我是左手拿右 手交出去。(問:有無跟他收錢能否確定?)是無償的。( 問:你從蔡文生取得的是否為500 顆膠囊已經不確定,但從 頭到尾只拿了一次,且全數都交給陳國彬?)對。」等語( 見本院卷三第14至26頁)。對照,證人廖學澍迭於檢察官偵 查中具結證稱:蟲草滋勝王係向陳國彬買的,一次買50盒, 伊是透過陳國彬認識陳日和陳國彬算是陳日和的業務,若 跳過陳國彬陳日和購買,陳國彬就抽不到佣金;蟲草滋勝 王係透過陳國彬陳日和買的,是因為陳日和到一馨公司演 講,伊評估後覺得不錯,才跟他批貨來賣等語(見105 年度 他字第4644號卷第167 頁反面、第168 頁、第240 頁)。而 本件臺中市調處於105 年4 月21日上午10時許,在一馨公司 執行搜索時,所扣得如附表所示之「蟲草滋勝王」38包,其 上所張貼載有「蟲草滋勝王」之綠色標籤,乃證人陳日和委 由印刷廠製作,並由其張貼於外包裝之鋁箔袋上乙節,既據 其證述綦詳如上,核其所述內容業已供承客觀上確有取得系 爭「蟲草滋勝王」,並將之轉讓予陳國彬之事實,尚非屬何 等有利於己之供述,自難認係為兔脫罪行,而故為虛偽之詞 ,洵堪採信;足徵,上開扣案物確係證人陳日和自被告蔡文 生處所取得之50片PE片,每片10顆紅白色膠囊,外包裝為鋁 箔袋之樣品無訛,被告蔡文生否認如附表所示之物,即其交



付予被告陳日和之產品,顯係匿飾卸責之詞,要無可採。 ㈡其次,證人馮源鳳於本院審理亦具結證稱:在蔡文生擔任臻 旺公司總經理時,伊是執行長,當時工廠所有研發是由蔡文 生的太太張淑娟及廠長負責;臻旺公司有生產「新立強」這 項產品,但「蟲草滋勝王」這個品名伊從來沒看過,也沒有 用這個品名生產任何粉末或膠囊產品;臻旺公司生產的蟲草 粉末可以做成各種形式,可以做成粉末、膠囊、錠劑、口服 包、飲品等各種產品,但這個原料並沒有做成這次所發生檢 驗有問題的品名及複方原料;臻旺公司生產的蟲草粉末或蟲 草素的膠囊,是做金色透明的,幫客戶製作的有做過很多種 顏色;伊於擔任臻旺公司的前身晶旺公司負責人時,確實有 因為生產「蟲草晶力旺」的膠囊含有與本案相同的Sildenaf il成分,遭臺灣高等法院臺中分院99年度上訴1352號判決違 反藥事法;蟲草素的配方是依據客戶的要求製作,有變過很 多次,這不是威而鋼,是跟威而鋼、犀利士類似的成分,伊 以前不懂這個,為了這個也很頭痛,後面因為一再驗出類緣 物,就不敢再去配這種,而且伊服刑3 年時間也深深體悟到 不要再做會產生這個成分的原料,所以後面所做的都是一般 的食品,比較高純度的就不敢再做,而且購買原料時一定會 事先檢驗,一定要百分之百確定沒有才敢賣給客戶,臻旺公 司所生產「新立強」有杜夫萊茵公司的檢測報告,確認沒有 西藥成分以後才大量生產賣給客戶等語(見本院卷三第27至 31頁)。參以,被告馮源鳳業經法務部調查局施以測謊鑑定 ,鑑定結果對於⒈你有製造任何偽藥嗎?⒉有關本案,你有 製造任何偽藥嗎?被告馮源鳳所為回答:沒有。均無不實反 應等情,有前揭測謊鑑定書附卷為憑,堪認被告馮源鳳確無 以臻旺公司之機器設備生產偽藥甚明;而系爭如附表所示之 扣案物,其PE片上並無任何產品名稱,在被告陳日和貼上綠 色標籤前,僅係完全空白之鋁箔袋,內無任何產品及成分說 明,顯無任何積極證據足認即係臻旺公司所生產、正式名稱 為「新立強」之產品,二者自不能驟予畫上等號,遑論,被 告陳日和自始未曾與證人馮源鳳有任何聯繫,證人馮源鳳所 證陳日和的業務均係由蔡文生接洽,其從未透過蔡文生交付 任何產品予陳日和等語(見105 年度他字第4644號卷第238 頁反面、第239 頁及反面),即非無稽,堪以採信。是以, 無論被告蔡文生究竟如何稱呼其所交予被告陳日和之樣品, 是「新立強」或「新力強」,甚至就是「蟲草滋勝王」者, 均乏相關事證足認乃被告馮源鳳所提供,至為灼然。 ㈢準此以觀,系爭「蟲草滋勝王」既係被告蔡文生應被告陳日 和之需求而交付,被告蔡文生斯時又為臻旺公司之總經理,



其妻張淑娟復負責產品之研發,雖本院固無證據足證被告蔡 文生與其妻係明知含有「Sildenafil」、「Tadalafil 」之 成分,而以製造偽藥之犯意生產系爭「蟲草滋勝王」,然扣 案之紅白膠囊無論以何等名稱稱之,乃臻旺公司以其生產線 所製造者,應係不違背邏輯與常理之認定。
三、按藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪,以及同法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪,均以行為人主觀上知悉其所製造 或販賣之藥品係未經衛生主管機關核准之偽藥為成立要素。 若行為人欠缺此項主觀之要素者,除其行為符合同法第82條 第3 項,或第83條第3 項過失罪之構成要件,應依各該過失 罪名論擬外,尚無成立前述製造、販賣偽藥罪之餘地(最高 法院101 年度台上字第5045號判決意旨)。查被告蔡文生於 行為時,確為臻旺公司之總經理,負責對外銷售業務,乃實 際與雙映公司之實際負責人陳日和接洽,製造與轉讓系爭「 蟲草滋勝王」之人之事實,已如前述;其明知製造藥品,應 將其成分、規格、性能、製法之要旨,檢驗規格與方法及有 關資料或證件,連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣 品,並繳納費用,申請中央衛生主管機關查驗登記,經核准 發給藥品許可證後,始得製造,本應注意該公司所販售之產 品,不得含有藥事法所規範之藥品成分,復無不能注意之情 形,竟疏未就原物料加以送檢確認,亦未將製成品送請專業 機關檢驗,以確保並無含有藥事法所定之藥品成分,即貿然 將含有「Sildenafil」、「Tadalafil 」成分之產品提供予 被告陳日和,其有應注意而未注意之過失情節,至為明確。四、綜上所述,被告蔡文生所辯顯係臨訟卸責之詞,要無可採; 此外,復有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府 衛生局食品工作稽查紀錄表、食品檢查現場記錄表、經濟部 商業司公司資料查詢及蒐證照片等在卷可稽。從而,本件事 證明確,被告蔡文生涉犯過失製造偽藥、過失轉讓偽藥之犯 行,洵堪認定,應予依法論科。
參、被告陳日和部分:
一、訊據被告陳日和固坦承確實有從蔡文生取得樣品,蔡文生總 共給過伊一次,也確實有提供陳國彬「蟲草滋勝王」,但不 是盒裝產品,沒有包裝盒,只是一片10個膠囊,在這一片10 個膠囊的包裝上並沒有「蟲草滋勝王」的字樣,更沒有「紅 威力」的字樣等情,惟矢口否認有何販賣、轉讓偽藥、或過 失販賣、轉讓偽藥之犯行,辯稱:蔡文生提供樣品的用意是 提供給伊開發用,這只是半成品,伊打算自己加工(例如添 加維他命C ),再重新做成膠囊或錠劑,之後再送驗做成產 品後再販售;伊給陳國彬的半成品就是蔡文生給的「蟲草滋



勝王」(新立強),伊完全沒有動過,沒有加工,沒有拆開 來改裝,伊給陳國彬的用意要讓他去試水溫,看看市場的反 應,再做產品加工開發;蔡文生交給伊樣品的時候,同時有 給食品檢測報告,就是105 年度他字第4644號卷第248 頁的 檢測報告,伊給陳國彬的檢測報告上面申請人是打成雙映科 技股份有限公司,就是拿248 頁這一份去更改的(有經過蔡 文生口頭同意),是伊在大容東街182 號改的,地址如105 年度他字第4644號卷第34頁檢測報告所示,所以伊還沒有製 造也沒有販賣,因為製作跟販賣要負起最終產品的檢測責任 等語。
二、經查:
㈠被告陳日和雖以前揭情詞置辯,然其於本院審理時業已明確 供承:自蔡文生所取得之樣品,伊是左手拿過來右手交出去 ,全數交給陳國彬,沒有任何加工等語,已如前述,核與其 於檢察官偵查中之供述大致相符,本院復無資金往來、單據 、憑證或其他積極證據足認被告陳日和係以販售之方式,將 系爭「蟲草滋勝王」交予「陳國彬」,而其目的既然在測試 市場水溫,看看消費者的反應,據以評估是否進一步加工開 發該項產品,是其客觀上有以移轉持有之意,將50包「蟲草 滋勝王」交付予「陳國彬」之事實甚明,其所為乃藥事法所 規範之轉讓行為,自堪認定。
㈡又製造、輸入藥品,應將其成分、規格、性能、製法之要旨 ,檢驗規格與方法及有關資料或證件,連同原文和中文標籤 、原文和中文仿單及樣品,並繳納費用,申請中央衛生主管 機關查驗登記,經核准發給藥品許可證後,始得製造或輸入 。藥事法第39條第1 項定有明文,已如前述,被告陳日和固 非從事藥品相關事業,然扣案之「蟲草滋勝王」其包裝內沒 有任何中文說明,遑論記載成分、規格、性能、製法之要旨 ,以及相關服用方法、限制、禁忌或注意事項之仿單,包裝 上亦無任何進口商、經銷商或製造商之聯絡地址、電話,復 無何等有關營養成分之標示,亦無完整之包裝盒及膠膜乙節 ,業經本院勘驗在卷(見本院卷二第48、62至67之6 頁、卷 四第74至80頁),而其上僅有之綠色標籤,乃被告陳日和自 行委由印刷廠印製,並黏貼於上,其明知於此,如何確信乃 經主管機關合法准許生產、製造之健康食品?被告陳日和固 提出被告蔡文生所交付之杜夫萊茵股份有限公司高雄實驗室 (下稱杜夫萊茵公司)於2014年2 月20日所出具之檢測報告 (見105 年度他字第4644號卷第248 至253 頁),然該檢測 報告上之樣品名稱為「新立強」,而本件扣案之紅白膠囊上 、PE片上、鋁箔袋上等,並無絲毫有關產品名稱之印記,尚



且,被告陳日和猶有以小畫家等軟體,自行將上開檢測報告 之申請單位及地址,更改成「雙映生物科技股份有限公司」 、403 台中市○○區○○○街000 號」之舉(見105 年度他 字第4644號卷第34、35頁),業據其供承在卷(見本院卷三 第22頁反面),如何能謂其有相信該報告之公信力之餘地? 其又有何對此來源不明之產品,深信其為合法准許生產,不 含任何藥物成分之食品?所辯均不足採信;是其本應注意提 供予他人服用之產品,既未經主管機關核准發給藥品許可證 ,自不得含有藥事法所規範之藥品成分,復無不能注意之情 形,竟疏未注意,貿然轉讓偽藥予「陳國彬」,其有應注意 而未注意之過失情節,至為明確。
三、綜上所述,被告陳日和所辯均委無足採;此外,復有搜索、 扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府衛生局食品工作稽 查紀錄表、食品檢查現場記錄表及蒐證照片等在卷可稽。從 而,本件事證明確,被告陳日和涉犯過失轉讓偽藥之犯行, 洵堪認定,應予依法論科。
肆、被告廖學澍部分:
一、訊據被告廖學澍固坦承確實有於104 年12月25日、105 年1 月13日合計向陳國彬購買50盒「蟲草滋勝王」,又分別於10 4 年12月29日、105 年3 月9 日,以每盒2500元的價格販賣

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參考資料
臻旺生物科技股份有限公司 , 台灣公司情報網
雙映生物科技有限公司 , 台灣公司情報網
杜夫萊茵股份有限公司 , 台灣公司情報網
一馨生技有限公司 , 台灣公司情報網