臺灣士林地方法院刑事判決 107年度簡上字第61號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 林嬌蓮
上列上訴人因被告犯妨害家庭案件，不服本院刑事庭中華民國10
7 年3 月30日107 年度簡字第42號第一審刑事簡易判決（起訴案
號：106 年度偵字第13232 號），提起上訴，本院管轄之第二審
合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事 實
一、甲○○明知鄭安曄（另經臺灣士林地方檢察署【下稱士林地 檢署】檢察官不起訴處分）為乙○○之夫，係有配偶之人， 竟基於相姦之犯意，分別於附表所示之時間、地點，與鄧安 曄為3 次相姦之行為。嗣於民國105 年11月13日23時許，乙 ○○於新北市○○區○○路000 巷0 弄0 ○0 號3 樓住處內 ，因發現鄧安曄之行動電話中存有甲○○與鄧安曄裸體及性 交照片，始查知上情。
二、案經乙○○訴由新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地 方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉士林地檢署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，檢察官及 被告甲○○（下稱被告）對本判決所引用供述證據之證據能 力均不爭執（見本院107 年度簡上字第61號卷【下稱本院卷 】第49頁至第50頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見 本院卷第73頁至第74頁），本院審酌該等供述證據作成時之 情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有 關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至 本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，自均得作為本
判決之證據。
貳、實體部分
一、前揭事實，業據被告於原審準備程序及本院審理時均坦承不 諱（見本院107 年度易字第60號卷第51頁至第54頁、本院卷 第48頁至第49頁、第72頁至第79頁），核與證人即告訴人乙 ○○（下稱告訴人）、證人鄧安曄於警詢、偵訊時證述之情 節相符（見臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第11573 號卷【下稱偵11573 卷】第4 頁至第5 頁、第7 頁至第8 頁 背面、第24頁至第26頁、第45頁至第46頁、士林地檢署106 年度偵字第13232 號卷【下稱偵13232 卷】第11頁至第12頁 、第17頁至第19頁），並有證人鄧安曄所有行動電話內留存 影像之翻拍照片6 張（見偵11573 卷第11頁至第12頁）在卷 可參，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。本 件事證明確，被告所涉相姦犯行堪以認定，應依法論科。二、核被告所為，均係犯刑法第239 條後段之相姦罪。被告前後 於附表所示之時間、地點所為3 次與鄧安曄相姦之行為，犯 意各別，行為互異，客觀上可以按其行為外觀，各自評價， 應予分論併罰。
三、原審以被告未能尊重告訴人之婚姻，竟與有配偶之鄧安曄為 前開相姦行為，妨害告訴人之家庭生活及配偶忠貞義務，所 為實有不該，相姦次數為3 次，惟被告於本院訊問時坦承犯 行之犯罪後態度，已見悔改之意，兼衡其自陳不識字之智識 程度、已婚與前夫育有一名成年女兒，目前因罹患肺癌經手 術切除右上肺葉及右中肺葉而在家療養身體，無法工作之家 庭、生活、經濟狀況等一切情狀，適用刑事訴訟法第449 條 第2 項、第3 項、第454 條第2 項，刑法第239 條後段、第 41條第1 項前段、第51條第5 款，各量處被告有期徒刑2 月 ，共3 罪，應執行有期徒刑3 月，並均諭知易科罰金之折算 標準。
四、檢察官提起上訴意旨略以：被告與鄧安曄相姦多達3 次，嚴 重破壞告訴人對婚姻之信賴及家庭生活之圓滿，犯後並未與 告訴人達成和解，不聞不問，亦未道歉，犯後態度不佳，告 訴人為本案開庭奔波，損失不計其數，原審僅判處被告有期 徒刑3 月，量刑過輕，爰依法提起上訴等語。
五、本院查：
按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍 應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之 標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他
加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則 上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台 上字第2446號判決意旨參照）。準此，法官之量刑，如非有 上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。原審 判決已敘明量刑係審酌被告所犯相姦行為之次數、被告之犯 後態度及其智識程度、家庭、生活、經濟狀況等一切情狀， 顯已依刑法第57條各款事由加以斟酌後，各量處被告有期徒 刑3 月，並定其應執行有期徒刑3 月，本院認原審所定刑度 未逾越法定刑度，復未濫用裁量權，參酌前開所述，即難謂 有何違法之處，而檢察官上訴意旨未能具體指明原審量刑有 何顯然失輕而違背罪刑相當原則之情形，客觀上尚無顯然濫 權之情形，難認原審就量刑部分有何違誤，是檢察官上訴意 旨指摘量刑過輕云云，並無理由，應予駁回。
六、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時疏失，致罹刑章， 犯後已坦承犯行，且與告訴人於本院審理時達成和解，並當 庭賠付新臺幣5 萬元予告訴人，告訴人亦同意給予被告緩刑 之自新機會等情，有本院審判筆錄、和解筆錄存卷可佐（見 本院卷第72頁至第73頁、第80頁、第83頁至第84頁），本院 審酌上情，堪認被告經過本次偵查、審理程序及罪刑科處， 應能知所警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行 為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑 2 年，以觀後效，並啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官謝榮林提起上訴，檢察官李清友到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
刑事第五庭審判長法 官 劉兆菊
法 官 林靖淳
法 官 黃于真
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官 林鼎嵐
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
附表：
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│編號│時間 │地點 │
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│ 1 │105年11月9日15時許│臺北市○○區○○○路00號新驛│
│ │ │旅店 │
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│ 2 │105年11月10日20時 │宜蘭縣○○鎮○○路00號山水商│
│ │許 │務飯店 │
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│ 3 │105年11月12日23時 │臺北市○○區○○街000號華冠 │
│ │許 │大飯店 │
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