臺灣南投地方法院民事判決 106年度簡上字第44號
上 訴 人 陳侑蘭
視同上訴人 陳逸松
視同上訴人 陳志美
被 上訴人 中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 吳春臺
訴訟代理人 賴皆穎律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國106年5月29
日本院埔里簡易庭106 年度埔簡字第42號第一審民事簡易判決提
起上訴並提起反訴（反訴部分另由本院以裁定駁回），本院於民
國107年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 中一人之上訴，其效力及於全體，此觀民事訴訟法第56條第 1項第1款規定自明。本件被上訴人於原審請求本院104 年度 司執字第17577 號清償票款強制執行事件（下稱系爭強制執 行事件）於民國106年1月10日製作之分配表（下稱系爭分配 表），表一次序6 所列上訴人與原審共同被告陳逸松、陳志 美之第一順位抵押權（下稱系爭第一順位抵押權），債權原 本新臺幣（下同）40,000元，連同債權利息之分配金額共計 416,219 元，應予剔除，不得列入分配。因上訴人與陳逸松 、陳志美於系爭強制執行事件中得參與分配之權利，乃因其 等均為訴外人即抵押權人陳蔡瀞子之繼承人，於陳蔡瀞子死 亡後，本於繼承關係共同繼承而取得。本件訴訟標的對於上 訴人與陳逸松、陳志美有合一確定之必要，而上訴人提出上 訴並非基於其個人之事由，形式上乃有利於陳逸松、陳志美 ，依首揭說明，陳逸松、陳志美雖未聲明上訴，但上訴人提 起本件上訴之效力，仍然及於陳逸松、陳志美，爰將陳逸松 、陳志美併列為視同上訴人，合先敘明。
二、視同上訴人陳逸松、陳志美經合法通知，均未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情事，爰依被上 訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人方面：
㈠被上訴人於原審主張：
⒈被上訴人前以臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法
院，下稱新北地院）94年度執字第11789 號債權憑證為執行 名義，向本院聲請強制執行訴外人即債務人梁清山所有坐落 南投縣○○鄉○○段00○000○00○000地號土地（下分別稱 27之110、27之157地號土地，合稱系爭土地），經本院以10 4年度司執字第17577號清償票款即系爭強制執行事件受理在 案，並已進入拍賣程序，嗣於105 年10月19日經上訴人應買 得標拍定後，本院民事執行處於105 年11月25日製作第一次 分配表，茲因南投縣政府來函就土地增值稅為更正，本院民 事執行處因於106年1月10日再行製作第二次分配表即系爭分 配表，其中表一次序6 所列權利人為陳蔡瀞子之系爭第一順 位抵押權，獲分配債權原本連同債權利息共計416,219 元， 由上訴人與視同上訴人本於陳蔡瀞子繼承人之身份繼承之。 ⒉被上訴人於系爭強制執行事件得聲明參與分配之債權總額為 964,814元，因系爭第一順位抵押權存在之故，僅獲分配340 ,445 元，尚不足630,269元，權利嚴重受到影響。姑不論系 爭第一順位抵押權所約定利息數額，是否屬實，因其所擔保 之債權早已罹於請求權時效，而不得請求，則上訴人與視同 上訴人自不得再於系爭強制執行程序中，參與分配受償。然 梁清山怠於行使權利，迄未對上訴人與視同上訴人為時效之 抗辯，被上訴人為保全債權，自得依法以自己之名義代位梁 清山行使之。爰聲明：系爭分配表表一次序6 所列上訴人與 視同上訴人之系爭第一順位抵押權，債權原本40,000元，連 同債權利息，分配金額共計416,219 元，應予剔除，不得列 入分配。
㈡被上訴人於本院無補充陳述。
二、上訴人方面：
㈠上訴人於原審答辯略以：
上訴人與視同上訴人乃繼承自陳蔡瀞子，而為梁清山所有系 爭土地之第一順位抵押權人。陳蔡瀞子前於58年4月23日出 借40,000元予訴外人即梁清山之父梁有才，梁有才乃將其所 有27之110 地號土地，為陳蔡瀞子設定系爭第一順位抵押權 ，約定利息以每百元日息七分零厘計算。嗣27之110 地號土 地分割出同段27之157 地號土地，並於梁有才死亡後，由梁 清山繼承取得並承擔債務。因梁有才與梁清山迄未清償任何 借款本金或利息，系爭第一順位抵押權所擔保之債權自然存 在，上訴人與視同上訴人即得於系爭強制執行中，聲明參與 分配。為此聲明：被上訴人之訴駁回。
㈡上訴人於本院補充陳述：
民法第145 條規定，以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅， 債權人仍得就其抵押物取償。故縱認系爭第一順位抵押權所
擔保之債權已因罹於請求權時效而不得請求，上訴人與視同 上訴人仍非不得就抵押物取償。
三、視同上訴人經合法通知，均未於原審及本院言詞辯論期日到 場爭執，復未提出書狀為聲明或陳述。
四、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認系爭第一順位抵押權 所擔保之債權已罹於請求權時效，被上訴人代位行使債務人 梁清山對上訴人與視同上訴人之時效抗辯權，致上訴人與視 同上訴人對梁清山之本金及利息債權請求權均歸於消滅，梁 清山得拒絕給付，因而判決系爭分配表表一次序6 所列上訴 人與視同上訴人之系爭第一順位抵押權，債權原本40,000元 ，連同債權利息，分配金額共計416,219 元，應予剔除，不 得列入分配。上訴人不服提起上訴，並聲明：原判決廢棄； 上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明 ：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人前於98年3月3日自訴外人怡信資產管理股份有限公 司，受讓取得訴外人高林實業股份有限公司對債務人梁清山 、黃隆昌之本票債權暨新北地院94年度執字第11789 號債權 憑證1紙。
㈡被上訴人於104年8月21日執前述債權憑證，向本院聲請強制 執行梁清山所有系爭土地，經本院以104年度司執字第00000 號清償票款即系爭強制執行事件受理在案。
㈢系爭27之110地號土地，於58年4月25日以水登字第000526號 設定系爭第一順位抵押權予陳蔡瀞子，擔保梁有才對陳蔡瀞 子所負40,000元之債務，存續期間為自58年4 月23日至58年 10月22日，約定利息為每百元日息七分零厘，設定權利範圍 全部。陳蔡瀞子於104年9月17日死亡，上訴人及視同上訴人 等3 人為其全體合法繼承人，繼承陳蔡瀞子所遺系爭第一順 位抵押權及其所擔保之債權。
㈣系爭27之157地號土地分割自系爭27之110地號土地，於梁有 才死亡後，於67年11月10日由梁清山以繼承為登記原因，登 記為所有權人。
㈤系爭土地經拍定後，由本院民事執行處於106年1月10日製作 系爭分配表，其中表一次序6 記載「第一順位抵押權」、債 權人：陳蔡瀞子、債權原本：40,000元、連同利息共計：41 6,219元；次序7記載「清償債務」、債權人：中華開發資產 管理股份有限公司、債權原本：287,635 元、連同利息共計 ：964,814 元。
六、兩造爭執事項：
㈠上訴人之系爭第一順位抵押權及其所擔保之債權，是否罹於
消滅時效而不存在？
㈡被上訴人代位梁清山抗辯上訴人及視同上訴人之債權不存在 ，其所分配之金額，應於系爭分配表中予以剔除，有無理由 ？
七、本院之判斷：
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者 ，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第12 5條、第128條前段分別定有明文。次按，以抵押權擔保之請 求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法 第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長 期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵 押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880 條規定： 「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押 權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押 權消滅」（最高法院87年度台上字第969 號裁判意旨參照） 。觀諸民法第880 條之立法理由係謂：「謹按抵押權為物權 ，本不因時效而消滅。惟以抵押權擔保之債權已因時效而消 滅，而抵押權人於消滅時效完成後，又復經過5 年不實行其 抵押權，則不能使權利之狀態不確定，應使抵押權歸於消滅 ，以保持社會之秩序，此本條所由設也」。依上開規定可知 ，以抵押權擔保之債權，於請求權時效期間屆滿後，雖仍得 就抵押物取償，惟其存續期間乃以5年為期。5年期間經過後 ，抵押權即因除斥期間屆滿而消滅，請求權亦將回歸於不得 行使之狀態。
㈡本件被上訴人主張上訴人與視同上訴人之系爭第一順位抵押 權，已因擔保債權罹於時效而不得行使，為上訴人所否認。 經查：
⒈依土地登記第一類謄本所載，系爭第一順位抵押權所擔保債 權之存續期間為自58年4月23日至58年10月22日（附本院104 年度司執字第17577 號卷第89頁）；上訴人亦承：前開債權 之清償期為58年10月22日之事實（附本院104年度司執字第0 0000號卷第253 頁），可知系爭第一順位抵押權所擔保之債 權，自58年10月22日清償期屆至後，即處於可得行使之狀態 ，時效期間應自斯時開始計算，其請求權時效為15年，依此 計算，系爭第一順位抵押權所擔保債權，其請求權時效早於 73年10月22日業已屆滿。而上訴人與視同上訴人未能舉證證 明其等之被繼承人陳蔡瀞子，於該段期間內，有何時效中斷 或不完成之事由，則系爭第一順位抵押權所擔保債權，即因 15年時效期間屆滿，而處於債務人得拒絕履行之狀態。 ⒉又以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵
押物取償，民法第145條第1項固有明文，惟抵押權人於消滅 時效完成後，如長期不實行其抵押權，將使權利狀態永不確 定，有害於抵押人之利益，且破壞社會交易秩序，業如前述 ，債權人自應依同法第880條之規定，於5年內行使之。本件 上訴人與視同上訴人之被繼承人陳蔡瀞子，於73年10月22日 請求權時效期間屆滿後，迄78年10月22日止，5 年間未有何 行使系爭抵押權之行為，則依上開規定，系爭第一順位抵押 權，亦因除斥期間屆滿，而歸於消滅。其所擔保之債權，亦 因抵押權消滅，而不得再就抵押物取償。
⒊按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限； 民法第242 條定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第 243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利 之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假 扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴 訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號 判例意旨參照）。次按，消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付 之抗辯權，乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此 抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。他債權人代位行使 此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給 付，自無債務人再拋棄時效利益而使債權人依然可向債務人 為請求之情形可言（最高法院99年度台上字第1107號判決意 旨參照）。本件被上訴人主張上訴人與視同上訴人於系爭強 制執行程序中，聲明參與分配所持之系爭第一順位抵押權所 擔保之債權，已罹於消滅時效，而債務人梁清山怠於行使時 效抗辯權，被上訴人為保全債權，自得代位行使之；參諸前 述說明，其主張尚非無據。經被上訴人代位梁清山行使時效 抗辯後，上訴人及視同上訴人之債權，其請求力與強制執行 力業生減損，而處於不得行使之狀態，自亦不得於系爭強制 執行事件中參與分配。從而，被上訴人主張系爭分配表表一 次序6 所列：上訴人與視同上訴人之系爭第一順位抵押權， 債權原本40,000元，連同債權利息，分配金額共計416,219 元，應予剔除，不得列入分配，洵屬有據，應予准許。八、綜上所述，被上訴人主張，上訴人及視同上訴人之系爭第一 順位抵押權，其所擔保之債權，已因罹於時效且抵押權歸於 消滅，而不得行使，從而主張：系爭分配表表一次序6 所列 上訴人與視同上訴人之系爭第一順位抵押權，債權原本40,0 00元，連同債權利息之分配金額共計416,219 元，應予剔除 ，不得列入分配，自屬有理，應予准許。原審就此部分為被 上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，
求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
九、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經 援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果 ，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第385條第1項前段、第449條第1項、第95條、第78條 ，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 4 日
民事第二庭審判長法 官 林永祥
法 官 黃立昌
法 官 朱慧真
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 4 日
書記官 劉 綺
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