最高法院民事判決 106年度台上字第1173號
上 訴 人 楊萬生
訴訟代理人 陳宗佑律師
上 訴 人 許麗珠
湯耀祖
湯承霖
上 三 人
共 同
訴訟代理人 陳德峯律師
上列當事人間請求返還土地等事件，兩造對於中華民國104 年10
月6日臺灣高等法院第二審判決（104年度重上字第396 號），各
自提起一部上訴、上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人許麗珠、湯耀祖、湯承霖於繼承被繼承人湯坤泉之遺產範圍內連帶給付及駁回上訴人楊萬生其餘備位之訴暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由
本件上訴人楊萬生於原審追加備位之訴主張：伊原為新北市○里區○○里○段○○○段00000 地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，於民國90年1月15 日與第一審被告湯坤泉簽訂信託契約（下稱系爭信託契約），約定伊將系爭土地所有權借名登記予湯坤泉，由湯坤泉出名以系爭土地向銀行抵押借款，是伊依上開約定，於90年8月21 日以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登記予湯坤泉，實無讓與所有權之意思，此為湯坤泉明知。詎湯坤泉未經伊同意，於102年11月27 日與第一審共同被告謝碧霞成立買賣契約，並於102年12月26 日將系爭土地所有權移轉予謝碧霞。湯坤泉於103年1月2 日死亡，由對造上訴人許麗珠、湯耀祖、湯承霖（下稱許麗珠等3人）共同繼承，爰依民法第544條、第179 條、第181條、第184條第1項、第215條規定及系爭信託契約第5 條約定，擇一求為判命許麗珠等3 人於繼承湯坤泉之遺產範圍內，連帶給付新臺幣（下同）1100萬元，及自104年6月12日起算法定遲延利息之判決（楊萬生先位之訴請求謝碧霞、許麗珠等3 人分別塗銷系爭土地102年12月26日、90年8月21日以買賣為原因之所有權移轉登記，回復登記為楊萬生所有部分，業受敗訴判決確定）。
許麗珠等3人則以：新北市○里區○○里○段○○○段000地號土地（下稱000地號土地）於89年12月7日分割出系爭土地前，為楊萬生及訴外人楊金慶、楊萬益三兄弟（下稱楊萬生兄弟3人）共有，因湯坤泉代楊萬生兄弟3人清償債務，楊萬生兄弟3人遂於89年5月16日與湯坤泉簽訂讓渡書（下稱系爭讓渡書），約定楊萬
生兄弟3人於3個月內清償140萬元，否則讓渡000地號土地所有權予湯坤泉，楊萬生兄弟3人屆期未清償，乃於000地號土地分割後，由楊萬生移轉系爭土地所有權予湯坤泉，故湯坤泉有權處分系爭土地。又楊萬生欠湯坤泉借款166萬元本息及違約金，另積欠湯坤泉230萬元本息，合計2082萬5832元，爰與楊萬生主張之債權為抵銷等語，資為抗辯。
原審判決許麗珠等3 人於繼承湯坤泉之遺產範圍內，連帶給付楊萬生203萬9196 元本息，駁回楊萬生其餘備位之訴，無非以：楊萬生兄弟3人與湯坤泉於89年5月16日簽訂系爭讓渡書，約定楊萬生兄弟3人將所有194地號土地所有權讓渡與湯坤泉，總價款 140萬元，於當日收訖無訛，楊萬生兄弟3人若能在3個月內償還時，就不辦理所有權移轉登記，否則無條件辦理移轉登記等語。楊萬生兄弟3人屆期未完全清償上開債務，亦未將000地號土地移轉登記予湯坤泉，迄000地號土地於89年12月7日分割後，楊萬生與湯坤泉於90年1月15日簽訂系爭信託契約，依證人楊秀娟、楊金慶於偵查證述，及湯坤泉於98年6月17日寄給楊萬生之存證信函、臺灣士林地方法院91年度拍字第344號民事裁定書、淡水信用合作社98年11月26日淡信昌字第0000號函所附申貸資料、土地登記謄本所示，堪認楊萬生委由湯坤泉出名向銀行貸款，乃將系爭土地所有權移轉登記予湯坤泉，由湯坤泉以該土地向淡水信用合作社借款，應推定楊萬生、湯坤泉有以系爭信託契約取代系爭讓渡書，楊萬生主張其移轉系爭土地所有權予湯坤泉，為借名登記契約，非不可信。楊萬生於90年6月19日再出具抵押權借款合約書（下稱系爭抵押權借款合約書）予湯坤泉，內載：湯坤泉借給楊萬生166萬元正，當場以現金全數交給楊萬生收訖。楊萬生開給湯坤泉本票（票號000000，下稱系爭本票）面額166萬元1張，並提供系爭土地辦理第二順位抵押擔保，系爭土地因擬辦所有權移轉登記，屆時新所有權人應配合辦理抵押權設定登記。楊萬生所開本票，應悉數兌現，若到期不獲兌現，湯坤泉可隨時處分抵押物償還本金等語，楊金慶、楊萬益亦於同日分別出具抵押權借款合約書予湯坤泉，惟楊萬生兄弟3人未依該合約書設定抵押權予湯坤泉，乃兩造所不爭執，依證人楊秀娟證詞，及楊萬生、湯坤泉簽訂系爭抵押權借款合約書後，仍依系爭信託契約履行，可推認楊萬生、湯坤泉已合意廢止系爭抵押權借款合約書，湯坤泉無從依該合約書第3條約定，主張得隨時處分系爭土地。楊萬生主張：湯坤泉違反系爭信託契約，未經伊同意，將系爭土地出賣並移轉所有權予謝碧霞，致伊受有超過1100萬元之損害等語，為許麗珠等3人所不爭執，楊萬生依系爭信託契約第5條、繼承之法律關係，請求許麗珠等3人於繼承湯坤泉之遺產範圍內，連帶給付1100萬元，及自追加起訴狀繕本送達翌日（即104年6月12日）起
算之法定遲延利息，尚非無據。又湯坤泉於90年8月23日以系爭土地向淡水信用合作社抵押借款700萬元，依系爭信託契約應由楊萬生負責繳納其中230萬元借款本息，但楊萬生未繳納，而由湯坤泉以系爭土地另向臺灣中小企業銀行抵押借款250萬元（下稱抵押借款）轉帳償還，此為楊萬生是認，湯坤泉迄96年2月1日向淡水信用合作社繳息計20萬1327元，則楊萬生負欠湯坤泉向淡水信用合作社貸款本息為250萬1327元，惟湯坤泉以抵押借款已抵償250萬元，僅剩1327元未償，許麗珠等3人僅得以1327元，及自96年2月1日起至102年12月20日止按年息5%計算之法定遲延利息457元，合計1784元為抵銷。許麗珠等3人抗辯楊萬生應給付上開本金230萬元自90年6月19日起至102年12月20日止按年息20%計算之利息574萬9310元云云，未舉證以實其說，難以憑採。至於湯坤泉抵押借款250萬元，是否對於楊萬生另取得金錢債權，乃另一問題，許麗珠等3人就此未為抵銷之抗辯，法院無庸論斷。另系爭抵押權借款合約書記載楊萬生積欠湯坤泉借款本金166萬元，且楊萬生開立系爭本票附記利息自出票日起按每百元日息0.0833元、逾期違約金另按每百元加日息0.1元計付等語。則許麗珠等3人得請求楊萬生給付166萬元及年利率20%之利息33萬2000元。對於超過年利率20%之利息無請求權。前揭逾期違約金為賠償總額預定性質，不得更請求遲延利息。許麗珠等3人得請求楊萬生給付自91年6月19日起至102年12月20日止之逾期違約金為696萬7020元。綜上，許麗珠等3人得主張抵銷之金額為896萬804元，逾此所為抵銷，難謂有據。從而楊萬生備位之訴請求許麗珠等3人於繼承湯坤泉之遺產範圍內，連帶給付203萬9196元本息部分，應予准許，超過該部分之請求，為無理由等詞，為其判斷之基礎。
按審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第199條第2項定有明文。系爭本票附記逾期違約金另按每百元加日息0.1 元計付，該違約金為損害賠償預定性質，楊萬生應給付湯坤泉遲延給付166萬元之違約金696萬7020元，為原審所認定。系爭違約金既按日息計算，且以此方式計算違約金，為本金4 倍有餘，而楊萬生於原審復陳稱：「利息太高」（見原審卷第148頁反面)，其真意為何？是否對違約金為爭執？自非無疑。原審未予闡明，即全數認列，自有可議。次查原審謂湯坤泉違反系爭信託契約，未經楊萬生同意，將系爭土地出賣並移轉所有權予謝碧霞，致楊萬生受有超過1100萬元之損害，為許麗珠等3 人所不爭執云云，惟許麗珠等3 人於事實審既已抗辯湯坤泉有權處分系爭土地等語（見一審卷㈠第93頁、第179頁至第180頁），原審逕為上開認定，而為
不利於許麗珠等3 人之論斷，已有可議。另楊萬生依系爭信託契約應負責繳納湯坤泉向淡水信用合作社借款230 萬元本息，但楊萬生未繳納，而由湯坤泉另以系爭土地抵押借款250 萬元轉帳償還，為原審所認定，是關於湯坤泉向淡水信用合作社所借貸之230萬元既非由楊萬生清償，能否因湯坤泉另抵押貸款250萬元以清償該230萬元借款，逕謂楊萬生對湯坤泉已不負230萬元債務，許麗珠等3人就230萬元部分不得為抵銷，亦滋疑義。兩造上訴論旨，各自指摘原判決關於上開不利於己部分為不當，求予廢棄，均為有理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 袁 靜 文
法官 彭 昭 芬
法官 林 金 吾
法官 蘇 芹 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 6 日