最高法院刑事判決 107年度台上字第2849號
上 訴 人 尤志偉
陳德隆
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院
中華民國106年12月6日第二審判決（106 年度上訴字第843、844
號；起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度少連偵字第20 、24
號、105年度偵字第2134號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
甲、上訴人尤志偉部分：
壹、關於成年人與少年共同犯加重詐欺罪（即原判決附表一編號 7 ；被害人吳豐富）部分：
一、此部分上訴意旨略稱：我係在民國104 年11、12月間，才加 入同案被告王麒岳（此人業經判罪確定）所屬的詐欺集團， 擔任提款車手，而同案少年紀○哲（88年1 月生，綽號小球 ，此人業經第一審法院少年法庭裁定交付保護管束確定）早 在同年10月間，即已離開該集團，則我如何會與少年共同犯 加重詐欺罪行。原審不察，就原判決附表一編號7 部分，依 成年人與少年共同犯罪之規定加重刑，顯然有適用法則不當 及判決理由矛盾的違誤云云。
二、惟查：
證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定（含是否具有 成年人與少年共同犯罪的加重要件），均屬事實審法院的自 由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存 在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法 第155 條第1 項規定甚明。
又刑法第28條規定，二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為 正犯，係因正犯基於共同犯罪之意思，分擔實行犯罪行為， 其一部實行者，即應同負全部責任。學理上所稱相續共同正 犯，係指後行為者，於先行為者之行為接續或繼續進行中， 以合同的意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行 為，茍有就既成的條件，加以利用，而繼續共同實行犯罪行
為的意思，當應負共同正犯之全部責任。
原判決此部分主要係依憑尤志偉迭於警詢、偵查及歷審中， 坦認：確實有參與王麒岳所屬的詐欺集團，擔任提款車手， 並以提款卡提領被害人吳豐富被詐的款項，從中獲得提領金 額3%的報酬，（知道少年紀○哲為集團成員，擔任提款車手 〈見105 年2 月17日警詢筆錄第2 頁、指認犯罪嫌疑人紀錄 表〉）全部認罪的自白；證人即共犯王麒岳亦於警詢、偵查 及歷審中，證實上情無訛，並坦言：確有少年紀○哲參與詐 欺集團之事；證人即同案少年紀○哲於警詢、偵查中，亦稱 ：確實有於104 年7 月間，加入王麒岳所屬的詐欺集團，擔 任提款車手，迄至10月間才離開各等語之證言；被害人吳豐 富之指訴；顯示尤志偉與王麒岳持提款卡提款的影像對照表 等各項證據資料，乃認定尤志偉之自白核與事實相符，確有 如事實欄附表一編號7所載之犯行，因而維持第一審關於此 部分依想像競合犯之例，從一重論尤志偉以成年人與少年共 同犯加重詐欺罪（另想像競合犯行使偽造特種文書、以不正 方式由自動付款設備取財罪），並適用「成年人與少年共同 犯罪」加重其刑的規定，於法定本刑「1年以上7年以下有期 徒刑」加重之範圍內，宣處有期徒刑3 年之判決，及相關沒 收之諭知，駁回尤志偉此部分在第二審的上訴（另被訴想像 競合犯行使偽造公文書部分，原審不另諭知無罪）。 以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推 論，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法 則，且事證已臻明確。
復卷查：尤志偉於事實審審理中，未曾就其參與該詐欺集團 擔任車手期間，尚有少年紀○哲同屬該集團成員乙節，有所 爭執，亦未提出請求調查（分見第一審卷一第179 、224 、 237 頁；原審卷第91頁背面、第132 頁），遲至本院法律審 ，始為如上揭上訴意旨之主張，顯非適宜。
綜上，此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不 顧，或就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異 持評價，妄指違法，仍為單純的事實爭議，或未確實依據卷 內訴訟資料而為指摘，均不能認為合法的上訴第三審理由。 應認尤志偉此部分上訴為不合法律上之程式，予以駁回。 至於此部分另想像競合犯行使偽造特種文書、以不正方式由 自動付款設備取財罪部分，俱屬刑事訴訟法第376 條第1 項 第1 款所列之輕罪名，既經第一審判決有罪，第二審仍維持 有罪判決，而不合於同條第1 項但書所揭示得提起第三審上 訴之例外情形，不得上訴於第三審法院。上開加重詐欺的重
罪部分，上訴既不合法，無從為實體上的審理，則此輕罪部 分，自亦無從依審判不可分原則，併為實體審判，應同予駁 回。
貳、關於其他加重詐欺罪（即原判決附表一編號13至15；被害人 江月娥、顏福建、翁蘭珠）部分：
一、按上訴得對判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上 訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。又第三審上訴書 狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日 內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院 未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁 回之，同法第382 條第1 項、第395 條後段亦規定甚明。 再者，刑事訴訟法第376 條第1 項各款規定之案件，經第二 審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴 、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得 為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三 審法院，亦為該條項所明定。
二、上訴人不服原判決，提起本件上訴，惟其上訴狀並未聲明為 一部上訴，則就對原判決事實欄附表一編號13至15加重詐欺 罪部分，自應視為亦已提起上訴。
三、稽諸其上訴狀，對原判決事實欄附表一編號13至15加重詐欺 部分，全未敘述其上訴的理由，迄今逾期已久，於本院未判 決前仍未提出。從而，依上開規定，尤志偉此部分上訴，尚 非合法，自應予駁回。
至於關於此部分3 罪各想像競合犯行使偽造特種文書、以不 正方式由自動付款設備取財罪部分，俱屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列之輕罪名，既經第一審判決有罪，第二 審仍維持有罪判決，而不合於同條第1 項但書所揭示得提起 第三審上訴之例外情形，不得上訴於第三審法院。上開加重 詐欺的重罪部分，上訴既不合法，無從為實體上的審理，則 此輕罪部分，自亦無從依審判不可分原則，併為實體審判， 亦應同予駁回。
乙、上訴人陳德𨺓部分：
壹、此部分上訴意旨略稱：我所犯本件加重詐欺9 罪，被原審各 判處不同的刑期，顯見量刑標準不一，適用法則不當、互有 牴觸，當有適用法則不當及判決理由矛盾的違誤云云。貳、惟查：
關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院 除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外 ，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責 因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其
罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預 防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限， 即不得任意指摘為違法，據為上訴第三審的理由。而法律上 屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告 刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的 規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其 結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部 性界限。反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當 予尊重，無違法、失當可指。
原判決此部分既本於陳德𨺓責任為基礎，於理由欄貳─七─
２內，說明第一審審酌其具體之主、客觀、前案紀錄，並考 量本案係以冒用公務員身分，以多人、計畫縝密、分工嚴明 之集團性方式，從事詐欺行為，其於集團中擔任面交或取款 車手之角色，涉入程度較主犯為輕，但參與共同詐欺多達9 次，造成被害人金額高達新臺幣1,232 萬9,000 元的損失， 及犯罪後坦承犯行的態度，未積極與被害人達成和解、彌補 造成的損害的情形，以及刑法第57條各款所列事項等一切情 狀，就其所犯加重詐欺9 罪，其中與少年共同犯罪（3 罪） 部分，均適用「成年人與少年共同犯罪」加重其刑規定，於 法定本刑「1 年以上7 年以下有期徒刑」加重之範圍內，各 宣處有期徒刑1 年6 月至3 年6 月不等之刑期，其他6 罪， 亦於上揭法定本刑之範圍內，各宣處1 年6 月至2 年6 月不 等的刑期，並合併定其應執行刑為8 年6 月，其量刑尚稱妥 適，因予維持。在客觀上並未逾越法定刑度，及各刑合併之 刑期（即外部性界限19年有期徒刑）。從形式上觀察，核無 濫用自由裁量權限，且無量刑失衡、失當的情形。 陳德隆上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬 原審量刑職權的適法行使，單憑主觀任意指摘，不能認為適 法的第三審上訴理由。
依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 1 日