最高法院刑事判決 107年度台上字第172號
上 訴 人 惠家棟
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國106 年3 月8 日第二審判決（105 年度上訴字第2227號，
起訴案號：臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第1624號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○有如原判決事實欄 （下稱事實欄）所載販賣第一級毒品海洛因之犯行，罪證明 確，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品（共2 罪， 均累犯，均處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審 之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實 之心證理由；對於上訴人否認犯行及其所辯各節，認非可採 ，予以論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果 之違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：㈠、原判決未調查上訴人是否有因吃藥致警 詢時不能為健全意識之陳述，違背自白任意性，顯已違刑事 訴訟法第379條第10款規定，有調查未盡之違法；且由第一 審勘驗上訴人受偵訊之錄影光碟，可知其係在檢察官反覆訊 問下為假設性回答，上訴人曾於法院審理時主張係受檢察官 不斷的逼問，足見上訴人偵查時之陳述與疲勞訊問無異，有 違自白任意性，應不具證據能力，原判決率採上訴人偵查之 供述為論罪依據，其認事用法顯有違誤。㈡、證人呂紹勤與 鄭智雄2 人於警局製作筆錄後，隨即被依現行犯上銬押解至 檢察署偵訊，此已不符傳喚證人之法定程序；更因偵查時由 警方協助值庭，未脫離警方壓力，尚難期待證人向檢察官自 承警詢係不實陳述，足認其等2 人偵查中之具結證述仍不具 任意性，況偵查中之陳述乃審判外陳述，上訴人未對其等行 對質詰問，是呂紹勤與鄭智雄偵查中之陳述應屬有不可信之 特別情況，且無刑事訴訟法第159條之3傳聞法則例外之適用
，無證據能力，原判決卻僅以呂紹勤與鄭智雄在偵查中未表 明受到任何不正取供之情事，漏未查明其等2 人有前揭未脫 離警方壓力之情事，自有調查職責未盡之違誤。再原判決理 由欄雖記載「鄭智雄經原審及本院合法傳喚均未到庭，且均 拘提無著，足認鄭智雄所在不明，致無法到庭交互詰問，有 刑事訴訟法第159條之3第3 款所定情形」等語，但未查明證 人鄭智雄是否有在監在押，即有調查未盡，且鄭智雄警詢筆 錄既屬審判外陳述，未給予上訴人為對質詰問之機會，應無 證據能力。㈢、上訴人與劉娜於民國103年6月15日之通訊監 察譯文，可知悉受監察對象為「滷蛋」而非通訊監察書所載 之「阿好」，然監察機關卻便宜行事，後續監察書監察對象 仍記載「阿好」而非「滷蛋」，則該通訊監察書與上訴人無 涉，所得之監聽錄音及譯文屬違法監聽取得，自無證據能力 。且原判決未調閱監察書及檢、警製作之監察報告書，查明 是否有故意違背法定程式等情，亦有採證違法與調查未盡之 違誤。㈣、通訊監察譯文如依社會通念尚不足以辨明毒品品 項、數量及價金等交易事項，即令指證者證述該等對話內容 之含意係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，不得作為 其所述犯罪事實之補強證據；原判決援引上訴人與與呂紹勤 於103年6月15日之通訊監察譯文內容僅有呂紹勤打電話予上 訴人，請上訴人等他一下，要討工具等情，尚無法自該譯文 內容得出與交易毒品具相當程度關聯性，依前揭意旨應仍屬 購毒者單方之指證，不得作為呂紹勤證述之補強證據；又呂 紹勤雖證述當日係上訴人指派「亨利」交付毒品予伊，然譯 文中均無上訴人與亨利之通話紀錄，原判決未查明呂紹勤是 否確實有向「亨利」之男子購買海洛因，即採呂紹勤之單一 指述而認上訴人與「亨利」之男子有販賣毒品之犯意聯絡及 行為分擔，其判決採證違法，且鄭智雄與呂紹勤同車解送後 而翻異前詞，足認鄭智雄之證述存有強迫取證或相互勾串等 疑義。再依通常經驗，上訴人與鄭智雄103年7月12日22時55 分之通訊監察譯文中，尚有鄭智雄稱樂華夜市那麼遠等語， 則上訴人與鄭智雄實不可能於同日23時即完成交易，原判決 僅憑鄭智雄之指證即逕認雙方於同日稍晚某時完成交易，顯 缺乏實據，有未依證據即認定事實之違誤；況樂華夜市人潮 眾多，二人除前揭通話相約見面後即未聯絡，更無確認到達 交易地點之電話聯繫，上訴人辯稱當天沒有見面交易應屬真 實。而通訊監察譯文中雖亦提到昨天欠新臺幣（下同）1,00 0 元及不要洗的太嚴重等語，此仍不足證明上訴人與鄭智雄 有於103年7月12日23時見面乙事及與毒品交易有關，是上訴 人與鄭智雄間之通訊監察譯文或有隱晦不明，尚不足為鄭智
雄證述之補強證據，原判決逕引鄭智雄之指證為補強證據， 顯有判決理由不備之違誤。㈤、原判決事實認定上訴人與鄭 智雄於103年7月12日22時55分29秒許通話約定碰面地點後， 於同日稍晚某時許在新北市永和區樂華夜市附近交付第一級 毒品海洛因予鄭智雄等情；然檢察官起訴書所載之犯罪時間 為10 3年7月12日22時55分許，顯見原判決已變更檢察官起 訴之犯罪事實，影響犯罪事實同一性之認定，有未受請求而 予以裁判之違誤。㈥、本案未扣到上訴人有任何毒品或販賣 毒品的工具，檢察官起訴之犯罪時間為103年6至7月間，此 與上訴人於104年1月22日之驗尿結果亦無涉，足見呂紹勤與 鄭智雄等人之指證無任何補強證據，原判決實有違法之各等 語。
四、經查：
㈠刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受審判之對象（範圍 ），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」而 言；是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載， 且「足以表明其起訴範圍」，即為法院應予審判之對象，而 無刑事訴訟法第268 條所稱「法院不得就未經起訴之犯罪審 判」之問題。本件依起訴書記載「甲○○基於意圖營利，販 賣毒品之犯意，以其持用之0000000000號行動電話門號為聯 絡工具，於103 年7 月12日22時55分許，在新北市永和區樂 華夜市附近某處，以3000元之代價，出售重約0.45公克之第 一級毒品海洛因與使用0000000000號門號行動電話聯絡之鄭 智雄」（見本案起訴書第1 、4 頁）等語，已足以特定本件 上訴人被訴販賣第一級毒品海洛因予鄭智雄部分之犯罪事實 ，嗣經原審調查、審理結果認：上訴人與鄭智雄嗣於該日（ 103 年7 月12日）晚間22時55分29秒許，以上開行動電話聯 繫，約定在新北市永和區樂華夜市附近交易後，同日稍晚某 時許，上訴人即在樂華夜市附近，將第一級毒品海洛因1 包 （1/8 錢、重約0.45公克）交付鄭智雄，並當場向鄭智雄收 取購毒價金2000元（尚欠1000元未收），販賣第一級毒品海 洛因予鄭智雄，而完成交易。則二者認定之社會基本事實同 一（時間、地點特定，交易方式與條件相同），所犯罪名亦 屬相同。自難謂法院審判之此部分犯罪事實為未經檢察官起 訴。上訴意旨㈤所指，顯非依據卷內資料執為指摘，自非適 法之第三審上訴理由。
㈡刑事訴訟法第156 條第1 項明定：「被告之自白，非出於強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之 方法，且與事實相符者，得為證據」，此項自白並非專以審 判筆錄所記載者為限，即在有調查犯罪職權之司法警察（官
）詢問，及檢察官訊問所得，如未施用上開不正方法，且與 事實相符者，仍不失有證據能力。原判決針對上訴人於 104 年1 月12日12時44分許起至同日13時14分許止之警詢，及10 4年11月19日檢察官偵訊時之自白，已逐一敘明如何認為， 均有證據能力（見原判決第3、4頁），並就上訴人辯稱：警 詢時伊還在提藥，也不知道伊在說什麼；而在偵查中檢察官 問伊怎麼樣時，伊回答因為時間太久遠，已經記不清楚了， 所以伊當時的回答有很多是要搪塞檢察官的問話，惟檢察官 不停的逼問伊，伊回答不清楚，但檢察官就說不可能啦，一 直要伊回答云云，及辯護人所辯：上訴人意思是說他在偵查 中回答時，本來都是回答記不得、記不清楚，但檢察官當時 硬要他去做假設性的猜想，被告偵查中的陳述多少有不是出 於他自由意願云云，說明如何認係事後卸責之詞而不可採等 旨（見原判決第4頁）；核與卷內資料並無不符，於法亦無 不合。上訴意旨㈠係對原判決採證認事適法之職權行使任意 指摘，難認係上訴第三審之合法理由。
㈢被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原 則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不 可信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規定之交互 詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得 作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力 係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存 否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分 別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序 ，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始 有其適用。此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經合法調 查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，且該詰問 權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經 合法調查之證據。經查，證人呂紹勤除於檢察官偵查中以證 人身分所為之陳述，已經依法具結外，於第一審亦已經法官 合法訊問，且以證人身分具結證述，並經交互詰問，原審採 為認定犯罪判斷之證據，核無不合。至證人鄭智雄則經第一 審與原審合法傳喚均未到庭，復均拘提無著，有刑事訴訟法 第159 條之3 第3 款所定情形，且鄭智雄偵查證述，既係經 檢察官命其具結後，在檢察官面前所為之陳述，復經鄭智雄 於偵查中明白表示得自由陳述，無因員警在庭戒護而影響陳 述任意性之情事（見偵查卷第19頁）。再審酌呂紹勤、鄭智
雄於偵查筆錄作成時，在客觀外部情狀上，並無遭檢察官違 法取供及外力干擾等證明力明顯過低之瑕疵，並考量呂紹勤 、鄭智雄於偵查中證稱向上訴人購買海洛因經過之時點，距 離本件案發時間較為接近，較無心詳予考量供詞對自己或他 人所生之利害關係、受人情壓力及恐遭報復等外力干擾因素 而變更證詞之情形較低，所為陳述又均係出於呂紹勤、鄭智 雄之真意等情，足徵呂紹勤、鄭智雄偵查之陳述，無顯不可 信之情況，復據第一審及原審審理時提示呂紹勤、鄭智雄偵 查筆錄及告以要旨，由檢察官、上訴人及辯護人依法辯論， 已完足證據調查之程序，是呂紹勤、鄭智雄偵查之陳述，應 均有證據能力；且查原審卷所附臺灣高等法院被告前案紀錄 表、臺灣高等法院出入監簡列表，其查詢對象均為證人鄭智 雄（原審卷第218至229、234、235頁），並無上訴意旨所指 未查明鄭智雄是否有在監在押紀錄，而有調查未盡之情形。 上訴意旨㈡徒憑己見而指摘原判決採證違法，尚屬無據。自 非合法之第三審上訴理由。
㈣通訊保障及監察法（下稱通保法）第11條第1 項第2 款規定 「監察對象」為通訊監察書應記載之事項之一，其目的係在 規範聲請機關慎重將事，特定其監察對象，確立實施範圍， 以確保人民權益，並釐清監察責任。然關於受此強制處分人 之記載方式，相較於傳票、拘票及押票須將「被告之姓名、 性別、年齡、籍貫（或出生地）及住所或居所」（刑事訴訟 法第71條第2 項第1 款、第77條第2 項第1 款、第102 條第 2 項第1 款），為翔實記載，尚屬有別，而較諸搜索票於被 告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載（刑事訴訟法第128 條 第2 項第2 款但書），則較類似，此乃傳票、拘票及押票係 對已確定之人實施偵、審，重在維護其防禦權或供證義務； 搜索票、通訊監察書則對尚未確定之事證為蒐集，重在隱密 （被實施者事先不知情）及真實之發現，兩者顯然有別。故 前者法條規定人別須確立，後者則可得而知或未知均屬無妨 ，應為當然之解釋。又關於監察對象（即受監察人），依通 保法第4 條規定，除同法第5 條及第7 條所規定者外，尚包 括為被告或犯罪嫌疑人發送、傳達、收受通訊或提供通訊器 材、處所之人，在通訊監察之始，或因證據尚非明確、具體 ，致無從確認受監察人究為何人，或僅知其綽號，甚至不知 發送、傳達、收受通訊者之姓名、綽號，亦所在多有，是倘 因資料不足，致聲請通訊監察或核發通訊監察書時尚未能附 具受監察人之真實姓名、代號或姓名對照表等資料，自不得 指為違法。原判決所援引如其附表（下稱附表）一、二上訴 人與呂紹勤、鄭智雄之「通訊監察譯文內容」欄所載之監聽
譯文，係執行機關依據檢察官聲請第一審法院所核發之通訊 監察書（103 年聲監字第661 號、103 年聲監續字第639 、 752 號），實施監聽，該通訊監察書，除載明監聽之電話包 含上訴人所使用之0000000000號電話門號，監聽期間自 103 年6 月2 日10時起至同年8 月28日10時止等情外，並記載「 法官指示事項：⒈執行機關應於103 年7 月25日、同年8 月 14日前作成監察報告書陳送本院，並具體說明監察進行情形 及有無繼續監察之必要。⒉無繼續監察必要時，應即停止監 察，並陳報法院。……」有第一審法院調取附卷之該等通訊 監察書影本可參（見第一審卷第87至89頁）。是前述之通訊 監察係由法院於事前依據相關卷證資料，審酌後予以核准並 隨時監督甚明，至於通訊監察書之監察對象雖僅記載「阿好 」，未載明受監察人之姓名，惟依前揭說明，尚難指為違法 。執行機關依該通訊監察書實施監聽所得之資料，自有證據 能力。原審經調查後，將之採為判決依據，於法尚無違誤。 上訴意旨㈢就此爭執，要非上訴第三審之合法理由。 ㈤證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院 得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又所謂經驗法則 ，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上 之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致 有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主 觀自作主張。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係 ，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調 查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告 犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之 全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能 予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一 向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基 於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細 節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並 不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證 據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以 認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決認定上訴人 確有本件犯行，係依憑上訴人之部分供述（坦承伊認識1 位 名為亨利之外籍人士，及附表一、二通訊監察譯文確分別係 伊與呂紹勤、鄭智雄間之對話及簡訊內容，而依據7 月13日 的譯文，應該是有與鄭智雄見面，因為7 月13日譯文看得出 來其7 月12日有差伊1000元等情），證人呂紹勤於偵查、第 一審、鄭智雄於警詢、偵查之證述，與卷附臺灣新北地方法
院103 年聲監字第661 號、103 年聲監續字第639 、752 號 通訊監察書暨電話附表、如附表一、二之通訊監察譯文等證 據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理 由。並敘明：⒈由呂紹勤於偵查、第一審之證述，及上訴人 之供述，參酌如附表一之通訊監察譯文內容，其中呂紹勤與 上訴人103 年6 月15日當天最後一次通話，即該附表編號17 7 通訊監察譯文對話中，呂紹勤催促上訴人下樓交易，及呂 紹勤在該附表編號179 通訊監察譯文簡訊中，開始質問為何 所交付之毒品重量不足之情，即堪認定上訴人係在其與呂紹 勤如附表一編號177 通訊監察譯文（即103 年6 月15日上午 5 時53分24秒許）該次通話結束後，至呂紹勤於同日上午 6 時11分14秒許傳送如附表一編號179 通訊監察譯文之簡訊予 上訴人前之該段期間內之某時，指派亨利之成年男子前往約 定地點與呂紹勤完成毒品交易甚明。⒉依鄭智雄在警詢、偵 查中之證述，其除警詢時誤記購毒價金為2000元外，關於去 電上訴人聯絡購買1 包3000元海洛因事宜之交易過程，原約 定在新北市中和區景平路附近交易，後改在新北市永和區樂 華夜市附近交易；僅支付2000元購毒價金，尚欠上訴人1000 元等節，均分別核與附表二編號487 、489 、492 、495 之 通訊監察譯文內容相符；再佐以上訴人於偵查及第一審之供 述，上開如附表二編號492 通訊監察譯文內容，可知上訴人 確係在其與鄭智雄103 年7 月12日晚間22時55分29秒許通話 結束後之同日某時，在新北市永和區樂華夜市附近販賣第一 級毒品海洛因予鄭智雄，亦堪認定各等情。俱憑卷證資料逐 一審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等 證據法則皆無違背，就證人呂紹勤、鄭智雄之證言，於依法 調查後，予以取捨而為證明力之判斷，原判決尚非僅憑其等 指證為據，即行論處上訴人罪刑，原判決所採用上訴人與呂 紹勤、鄭智雄間之通訊監察譯文內容，足資為上訴人有本件 前揭犯行之佐證，並無上訴意旨所稱無任何補強證據即認定 上訴人犯行之違法情形。又本件原判決並未以上訴人於 104 年1 月22日之驗尿結果為據，該驗尿結果亦查與本案無涉。 上訴意旨㈣、㈥或係就原審採證認事、取捨證據之適法職權 行使及與判決本旨無關之枝節問題，或係就原判決已說明之 事項，徒憑自己之說詞，再為事實上之爭執，均非適法之第 三審上訴理由。
㈥綜上，上訴人之上訴意旨所指，均難謂已符合首揭法定之第 三審上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 3 日