臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第900號
上 訴 人
即 被 告 葉承豪
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院107年度訴字第103號中華民國107年4月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第31241號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、葉承豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所稱之第二級毒品，不得販賣及持有，竟基於販賣第 二級毒品之犯意，於民國106 年4 月30日凌晨1 時至4 時間 之某時，先以通訊軟體與楊子佑及黃士維聯絡，並相約在臺 中市大里區德芳南路與國光路交叉口之「阿Q茶舍」大里店 外，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣第二級毒品甲 基安非他命1包予楊子佑及黃士維（各出資1,000元）。楊子 佑再於同日稍後，在黃士維位於臺中市○區○○○街00號3 樓之2住處，以置入玻璃球內燒烤成煙霧狀之方式，施用第 二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年5月3日某時，經楊子 佑所屬之陸軍步兵第三０二旅步四營步二連人員採集其尿液 送請鑑驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，經循線追查，始 悉上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局及臺中憲兵隊移送臺灣臺中 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項定有明文。查本 案以下所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、 被告及辯護人均未爭執其證據能力，於本院言詞辯論終結前 亦未聲明異議，本院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，並 無違法取證或其他瑕疵，認適於作為本案認定事實之證據， 依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據有證據能力。二、刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供 述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於 違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。 本判決下列所引用之非供述證據，經查無何違反法定程序取 得之情形，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期 日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已 受保障，故各該非供述證據，均得採為本案之證據。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告葉承豪（下稱被告）於警 偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人楊子佑、黃 士維於警詢及偵查中證述之情節大致相符，復有指認犯罪嫌 疑人紀錄表（見偵字卷第23至24頁）、臺中憲兵隊指認犯罪 嫌疑人紀錄表（見偵字卷第28至29、36頁）、被告臉書首頁 截圖、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、三軍總醫院臨床 病理科臨床毒藥物檢驗室所出具之濫用藥物尿液確認檢驗報 告（檢體來源：楊子佑）及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 106年度軍毒偵字第64號緩起訴處分書（被告為楊子佑）附 卷可稽，是被告任意性之自白既有前揭證據可佐，足認與事 實相符，自堪採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照） 。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差 異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之 充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政 府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之 調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價 差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查 被告將第二級毒品甲基安非他命交付予販賣對象即證人黃士 維、楊子佑，並向渠等收取對價2000元，雖因非當場查獲， 且時隔日久，而無從察知其販賣毒品確實數量或販入之成本 ，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，著重者為 主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無 償轉讓行為更嚴重之危害性，而被告「營利」之意圖須自客 觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜
合研判認定，且毒品均量微價高，依一般社會通念以觀，販 賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的。而被 告與購毒者楊子佑、黃士維均非至親或有錢財共通關係，且 購毒者均有交付價金，若被告無藉此牟利以賺取價差或量差 之情，應無平白費時、費力與證人等聯繫，且自甘承受重典 而犯販賣第二級毒品罪之必要，況被告於原審審理時亦自承 ：伊跟上手拿毒品的量可以多一點等語（見原審卷第36頁） ，佐以被告本身亦有多次施用甲基安非他命前科，有其臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足徵被告確有從中賺取 毒品之量差，以供己施用，此種從量差中牟利之方式與賺取 價差之方式雖異，惟其意圖營利之販賣行為則同一，從而， 被告確有藉販售毒品甲基安非他命以獲取一定利益之意圖甚 明。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法 論科。
參、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告所為， 係犯販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。
二、被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以104 年度中簡字第1691號判決判處有期徒刑5月確定，於105年5 月5日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考 ，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，除就法定本刑為無期徒刑部分依法不 得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。三、被告犯本件販賣第二級毒品甲基安非他命，於偵查、原審及 本院均坦承不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規 定，自應依該規定減輕其刑。被告同時有刑之加重及減輕事 由，並依法先加後減之。
四、又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」被告雖於警詢時供稱其 販賣之甲基安非他命係向元士維所購買，然經檢察官提訊元 士維，其堅決否認有販毒犯行，而其餘事證不足，故未查獲 乙情，有臺灣臺中地方法院檢察署107年3月15日中檢宏湯10 7偵31241字第1079010076號函（見原審卷第44頁）在卷為憑 ，是被告並無供出毒品來源因而查獲之情形，自無毒品危害 防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
肆、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒 品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前 段、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，並審酌被告無 視政府禁制毒品、管制藥品之政策，明知毒品戕害人體身心 健康甚鉅，復影響整體社會風氣、秩序，且政府三令五申禁 絕毒品交易，竟仍意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命 ，助長毒品之流通與氾濫，惟念及被告販賣次數為一次，犯 後坦認犯行，態度尚佳，及販賣毒品之數量非大，兼衡其高 中肄業之智識程度、曾從事洗車臨時工及家庭經濟狀況等一 切情狀，並參酌檢察官具體求處有期徒刑3年8月，而量處如 原審主文所示之刑；另就被告販賣甲基安非他命所得價款2, 000元，係被告犯本案販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，雖 未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定， 宣告沒收，且諭知於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收 時，追徵其價額，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。 被告上訴意旨，以其自始至終坦承犯行，且只賣一次毒品， 獲利亦不多，亦有正當工作，非以此維生，犯後已有悔意， 依被告犯罪情節、犯後態度等一切情狀，應認有情輕法重之 情形，而指摘原審未依刑法第59條規定酌減其刑為不當。惟 按：「刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量 減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀， 尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用 上固有區別，惟所謂『犯罪之情狀』與『一切情形』云云， 並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一 切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考 量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原 因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌 量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌 ，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，最高法院70年 度第6次刑事庭會議決議參照。經查，毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，罪責雖重， 然尚非如販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」 之重，且因被告於偵審中均自白其犯行，故依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定減輕其刑，則上開法定刑相較於被 告販賣第二級毒品之犯行，難謂有何情輕法重，縱量處最低 刑度，亦不免予人過苛之憾，與刑法第59條之規定不符，況 被告亦有多次施用毒品前科，素行亦難謂良好。至於被告另 具狀表示確有悔悟之心，會改過向上，做給家人看並好好孝
順家人，彌補以往不孝的一切等語（本院卷第41頁），並提 出其父身心障礙證明影本、戶口名簿影本供參（本院卷第49 、50頁），惟被告家庭固有困難，而其有上開想法固值贊許 ，惟原審之量刑已屬低度刑，實無再從輕之空間，從而被告 之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 黃 小 琴
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 康 孝 慈
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。