臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第43號
上 訴 人 李智能
訴訟代理人 粘舜權律師
陳展誌律師
被 上訴人 李妙珏
訴訟代理人 吳錫欽律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國106年
11月15日臺灣新北地方法院106年度重訴字第268號判決提起一部
上訴，本院於107年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
(一)被上訴人為伊姐姐，訴外人即兩造之父李振名生前購買臺北 市○○區○○路○○○○市○○○○0○00○0號攤位（下稱 系爭攤位），經營漁獲冷凍批發買賣，後將攤位無償讓給兩 造共同經營，並以被上訴人名義開設合作金庫銀行股份有限 公司雙和分行帳戶（下稱系爭帳戶），將系爭攤位生意盈餘 存入。兩造於93年及97年間，共同商量以系爭帳戶內存款， 分別購買如附表一、二所示房地（下合稱系爭房地），所有 權應有部分為各1/2 ，但屬於上訴人部分則均借名登記在被 上訴人名下，兩造間就系爭房地均存有借名登記契約關係。(二)兩造間就系爭房地所存二項借名登記契約關係，係屬無名契 約，應類推適用民法委任之相關規定，則兩造任何一方，均 得隨時終止借名登記契約。茲伊於105年8月29日起訴，並以 起訴狀繕本送達通知被上訴人終止系爭二項借名登記契約， 則被上訴人自應將系爭房地之應有部分各1/2 所有權移轉登 記予伊等語。
(三)為此，求為判決：⑴被上訴人應將如附表一所示房地所有權 應有部分1/2 移轉登記予上訴人。②被上訴人應將如附表二 所示房地所有權應有部分1/2移轉登記予上訴人。二、被上訴人抗辯：系爭攤位是伊所承租，並非李振名承租後交 付予兩造共同經營，兩造就系爭攤位之營運並無合夥契約關 係，上訴人是受僱於伊而在系爭攤位工作，其每月均領取薪 資，系爭攤位的盈虧與上訴人無涉。系爭房地均係由伊出資 所購買，上訴人並未出資，兩造間並未成立借名登記契約， 上訴人主張於借名登記契約終止後，請求伊將系爭房地所有 權應有部分1/2移轉登記上訴人，自屬無據等語。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起一部上訴，其
聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴部分廢棄 。㈡被上訴人應將如附表一所示房地所有權應有部分1/2 移 轉登記予上訴人。㈢被上訴人應將如附表二所示房地所有權 應有部分1/2 移轉登記予上訴人。被上訴人之答辯聲明：上 訴駁回（上訴人請求判命被上訴人應將系爭攤位之1/3 權利 移轉予伊部分，原審為其敗訴之判決，上訴人上訴後復撤回 上訴，不在本院審理範圍）。
四、兩造不爭執事項：
(一)如附表一所示房地於93年10月18日以買賣為原因，登記被上 訴人所有。如附表二所示房地於97年9月8日以買賣為原因， 登記被上訴人所有。
(二)被上訴人於105年6月18日向臺北漁產運銷股份有限公司申請 系爭攤位。上訴人在系爭攤位處理送貨事宜，每月領取3 萬 元薪資，後調整為4萬餘元。
五、兩造之爭點如下：
(一)上訴人主張兩造合夥共同經營系爭攤位，該攤位之盈餘為兩 造共有，是否有理由？
(二)上訴人主張兩造於93年10月18日前就如附表一所示房地成立 借名登記契約，約定將買受之所有權應有部分1/2 借被上訴 人之名登記，是否有理由？又主張兩造於97年9月8日前就如 附表二所示房地成立借名登記契約，約定將買受之所有權應 有部分1/2 借被上訴人之名登記，是否有理由？上訴人主張 前開二項借名登記契約業經其終止，其得請求被上訴人將系 爭房地所有權應有部分1/2 移轉登記於上訴人，是否有理由 ？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
(一)上訴人主張系爭攤位是兩造之父李振名所購買，並無償交付 予兩造合夥共同經營，應屬無據。
⒈上訴人主張系爭攤位是兩造之父李振名所購買，並無償交付 予兩造合夥共同經營等語，為被上訴人所否認。經查： ⑴上訴人於原審起訴時主張李振名所購買之攤位係編號第2 排 第9號攤位，有民事起訴狀可稽（見原法院105年度司調字第 301 號卷第3-5頁），惟被上訴人承租之攤位是編號第2排第 10之1 號位置，有臺北漁產運銷股份有限公司魚貨零批理貨 場位置使用契約可參（見原審卷第161 頁），始改稱其父李 振名所購買之攤位即系爭攤位等語，則其主張是否確屬真實 ，已非無疑。
⑵又系爭攤位是被上訴人於87年間即承銷取得，被上訴人復取 得臺北市政府承銷人許可證等情，亦有臺北市政府函文及系 爭攤位承租契約可憑（見原審卷第159-161 頁），而李振名
則尚未申請承銷人許可證，並無承銷人資格等情，亦有臺北 市政府106年6 月30日府授產業市字第10631263200號函在卷 可佐（見原審卷第105 頁），足見李振名並未具承銷人資格 ，顯不可能在前開零批理貨場承租攤位銷售魚貨，上訴人主 張其父李振名購買系爭攤位並無償讓兩造共同經營云云，即 無可採。
⑶被上訴人抗辯上訴人於其經營魚貨銷售時在系爭攤位幫忙， 每月均有領取薪資，89年間時是3萬元，後來陸續有調薪至4 萬、4萬5000元，最後甚至調到每月5萬5000元，且上訴人所 投保之農民保險保險費亦係由伊繳納等語。上訴人復自承伊 在系爭攤位負責送貨時，確有按月自被上訴人處領取薪資， 一開始是3萬元，後來有調薪至4萬多元等語（見本院卷第92 頁），足見上訴人於系爭攤位負責送貨工作時，確有按月受 領工作報酬，則兩造間之法律關係，顯非合夥約關係，而係 僱傭契約關係。否則，若兩造間之法律關係為合夥，上訴人 豈有按月另領取固定薪資之理？至於上訴人主張在89年間前 ，兩造均有計算利潤並平分等語，為被上訴人所否認，而其 並未能舉證以實其說，尚難採信。是故，被上訴人抗辯兩造 並無合夥經營系爭攤位，應可採信。
⒉證人即兩造之二叔父李振勝證稱：兩造祖母死的時候，李振 名對伊說有買攤位供兩造作生意，是在中央市場，但伊沒去 也不知道在那裡等語（見原審卷第130 頁），其證詞所言係 屬傳聞，且無具體的時間、地點，無從驗證是否屬實，尚難 採為認定兩造有合夥經營系爭攤位之依據。證人即兩造三叔 父李振深證稱：李振名告知伊，被上訴人沒有錢，是伊大哥 （即李振名）將機車行收起來，拿錢給他們作魚貨生意，一 開始是被上訴人在作，後來兩造祖母過世後，兩造就一起作 漁貨生意，上訴人送貨及幫忙收攤，被上訴人顧店，伊知道 李振名在市場買攤位是聽伊父親（即兩造祖父）說的，伊不 知何時買的，伊看到兩造有從事魚貨經營而認定兩造是合夥 經營系爭攤位等語（見原審卷第132-134 頁），證人所述亦 均係聽聞他人之傳述，均屬傳聞，甚至摻雜個人之主觀認定 ，均難據而推認兩造有合夥經營系爭攤位。
⒊證人即兩造大姑母李月伶證稱：兩造父親曾經到過魚貨市場 ，但是好像沒有在做只是偶爾幫忙，頭先沒有買攤位，後來 有買一個，誰買的不知道等語（見原審卷第137-138頁）， 依其所證，顯無從推認系爭攤位是李振名所購買。而證人即 兩造小姑母李敏慎證稱：伊不清楚何人是老闆，兩造一起工 作，上訴人送貨，被上訴人顧攤位，伊不知道攤位何人買的 ，剛開始沒有買，後來才買，不知何時買，最開始是上訴人
經營，後來當兵離開，由被上訴人接手，兩造父親來幫忙， 後來兩造父親身體不好，上訴人又回來做等語（見原審卷第 139-140 頁），亦不足證明系爭攤位是兩造父親所購買，而 其所證關於兩造經營魚貨之經過過程，甚多僅能說明，上訴 人在當兵前曾參與經營，嗣當兵後即離開，及被上訴人經營 後，上訴人又回來幫忙而已，尚難據而推認兩造是合夥經營 系爭攤位。
⒋證人即兩造姐姐李宜庭證稱：兩造內部關係不清楚，但對外 人家都叫他們老闆，伊不知道系爭攤位何人買的等語（見原 審卷第141-142 頁），難據此推認兩造有合夥經營系爭攤位 之情事。至於證人陳多寧雖證稱：伊曾聽被上訴人說上訴人 雖是出力的，但他也是老闆，但伊感覺被上訴人是老闆、上 訴人是員工，因為出主意的是被上訴人、出力的是上訴人， 向伊叫貨及付帳的都是被上訴人等語（見原審卷第144 頁） ，查兩造為姐弟關係，而上訴人就系爭攤位並未出資，為上 訴人所不爭執，且系爭攤位係被上訴人取得承銷人資格所承 租，並非兩造之父李振名所承租，且上訴人在該處工作並按 月獲取薪資報酬等情，業如前述，則兩造顯非合夥關係甚明 ，則被上訴人雖對外稱上訴人也是老闆等語，亦不足推認兩 造合夥共同經營系爭攤位。
(二)兩造就如附表一、二所示房地所有權應有部分1/2 ，並未有 借名登記契約。上訴人主張得基於借名登記契約終止後之法 律關係，請求被上訴人將系爭房地所有權應有部分各1/2 ， 移轉登記於上訴人，應屬無據。
⒈按稱借名登記者，謂當事人約定，一方（借名者）經他方（ 出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方名 義登記為所有人或其他權利人，該出名者僅為名義上所有權 人，實質上仍由借名者享有該財產之管理、使用、收益及處 分權，並負擔因此所生義務之契約，其成立側重於借名者與 出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內 容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，即應賦予無名契約 之法律上效力，並可類推適用民法委任之相關規定。惟借名 登記契約既係契約之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自 己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分， 他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契 約始克成立（最高法院98年度台上字第990號、100年度台上 字第1972號及104年度台上字第64號判決參照）。 ⒉關於附表一房地是否有借名登記契約存在部分： ⑴上訴人主張兩造在93年10月18日購買如附表一所示房地時， 就上訴人所有之應有部分（即附表一所示房地所有權應有部
分1/2 ）成立借名登記契約，約定借被上訴人之名義登記， 且貸款亦由被上訴人名義繳納，並以系爭攤位之營收繳付等 語；為被上訴人所否認。
⑵經查：
①系爭攤位並非兩造合夥共同經營等情，業如前述，則上訴人 就系爭攤位之營收並無任何權利。而上訴人對於附表一所示 房地之銀行貸款，係以被上訴人帳戶繳納等情，復不爭執， 已難據此推認上訴人有共同負擔貸款之繳納。至於上訴人主 張兩造之祖父贈與伊的50萬元，係存入被上訴人之系爭帳戶 部分，被上訴人不爭執確有收受該50萬元，惟其抗辯其中10 萬元用以清償上訴人積欠李宜庭借款，另家中購買神桌42萬 5000元，以餘款支付等語，為上訴人所不爭執（見本院卷第 93頁），足見其就此部分主張確有支付附表一房地價款云云 ，亦非實情，不足採信。
②又附表一所示房地之所有權狀均由被上訴人持有，附表編號 1號之房屋由被上訴人出租他人，每月租金1萬5000元，均由 被上訴人收取等情，為上訴人所不爭執；上訴人復自承伊不 知道有沒有拿到租金等語（見本院卷第95頁），若上訴人確 為附表一所示房地所有人之一，豈會未獲分配租金，卻未異 議之理？益見上訴人主張其為附表一所示房地之所有人之一 云云，應非實情。
③上訴人主張附表一所示房地之貸款每月均會扣減其薪資，足 見其有負擔部分價款等語，為被上訴人所否認，而上訴人就 此部分主張之事實，復未能舉證以實其說，自不足據而推認 兩造共有附表一所示房地。
④證人李振深證稱：兩造住的房地，是從兩造共同經營漁貨生 意盈餘買的，但伊不知道買屋過程，因兩造母親過世都沒錢 出殯，只有做漁貨生意之後才有賺錢，附表一所示房地不知 道誰買的等語（見原審卷第133-135 頁）；惟系爭攤位並非 兩造合夥共同經營，業如前述，附表一所示房地縱如證人所 證是以經營系爭攤位之盈餘購買屬實，亦不足推認上訴人亦 有出資共同購買，況其亦證稱不知何人購買附表一所示房地 ，自難據此採為上訴人有利認定之依據。
⑤證人李宜庭固證稱：附表一所示房地是從共同帳戶出來，都 是被上訴人名字，父親說因為被上訴人認識字，跟銀行往來 比較方便，是伊父親告知買房的錢是從系爭攤位之盈餘購買 等語（見原審卷第141-143 頁）；證人前開所證並非親見親 聞而係聽聞而來，已難信必屬真實，況其同日復證稱：伊未 參與買房過程，不知道買房的資金如何繳納等語，亦難據此 採為有利上訴人認定之依據。
⑥證人黃昭國證稱：伊不知道附表一所示房地是誰的，但大部 分跟我接觸的是上訴人等語（見原審卷第146 頁），姑不論 其前開所證與其接觸是上訴人，究係指附表一或附表二所示 之房屋裝修部分不明，若係指附表一所示房屋之裝修接觸， 則兩造為姐弟，於93年間關係尚佳，由上訴人出面接洽附表 一所示房屋之裝修工程，並非罕見，亦不足據而推認上訴人 亦為附表一所示房地所有人之一，是尚難採為有利上訴人認 定之依據。
⑦上訴人主張伊於99 或100年間為購買汽車，資金不足，被上 訴人以附表一所示房地向臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣 銀行）辦理抵押借款100萬元買車等語；惟被上訴人於99 年 12月向臺灣銀行貸款之金額為220 萬元，且其購買之汽車為 車牌號碼0000-00 ，其登記之車主為李振名，並非上訴人等 情，有被上訴人提出之借據及遺產稅免稅證明書在卷可參（ 見原審卷第261-265頁），上訴人之前開主張難屬實，其據 此主張兩造就附表一所示房地為共有關係，即不足採信。 ⑧至於兩造在廟宇捐獻而共同列名之事實，固有上訴人提出該 廟照片可查，然此僅足證明兩造有對該廟捐獻而已，尚不足 據而推認兩造共同出資購買系爭房地。
⑶準此，上訴人之前開舉證，均不足證明附表一所示房地確係 由兩造共同出資購買，並將上訴人之應有部分借名登記在被 上訴人名下，則上訴人主張兩造就附表一所示房地有借名登 記契約存在，即不足採信。
⒊關於附表二房地是否有借名登記契約存在部分： ⑴上訴人主張兩造在97年9月8日購買如附表二所示房地時，就 上訴人之應有部分（即附表二所示房地所有權應有部分1/2 ）成立借名登記契約，約定借被上訴人之名義登記，且貸款 亦由被上訴人名義繳納，並以系爭攤位之營收繳付等語；為 被上訴人所否認。
⑵經查：
①系爭攤位並非兩造合夥共同經營等情，業如前述，則上訴人 就系爭攤位之營收並無任何權利。而上訴人對於附表二所示 房地之銀行貸款，係以被上訴人帳戶繳納等情，復不爭執， 已難推認上訴人有共同負擔貸款之繳納。又兩造祖父贈與上 訴人的50萬元，非用以支付購買房地之用等情，業如前述， 尚不足據此推認上訴人有支付附表二房地價款。又上訴人主 張其為附表二所示房地貸款之連帶保證人等語，然兩造為姐 弟，上訴人復曾與被上訴人及兩造父親同住該處，關係密切 ，且一般民眾向銀行貸款，由親人擔任連帶保證人，並非罕 見，其間非必屬共有關係，自不足據而推認兩造共同出資購
買附表二所示房地。上訴人復自承伊僅知有貸款，但詳細金 額伊不知且從不管等語（見本院卷第94-95 頁），若上訴人 真係附表二所示房地之所有人之一，則房貸係兩造應共同分 擔之債務，上訴人豈會完全不理？
②上訴人主張附表二所示房地之貸款每月均會扣減其薪資，足 見其有負擔部分價款等語，為被上訴人所否認，而上訴人就 此部分主張之事實，復未能舉證以實其說，自不足據而推認 兩造共有附表二所示房地。
③而證人李振深、李宜庭前開所證，均不足用以證明兩造共同 出資購買房地等情，業如前述，自亦不足用以證明兩造共同 出資購買附表二所示房地。證人黃昭國證稱：伊承作附表二 所示房地之裝潢及泥作工程，剛開始兩造都有參與，後來都 是上訴人跟伊接觸等語（見原審卷第146 頁），所證僅足證 明上訴人就附表二所示房地之裝修工程曾與證人接洽，尚不 足據而推認兩造共同出資購買，自難據此採為有利上訴人認 定之依據。
④上訴人主張附表二所示房地買賣交涉過程中，被上訴人曾有 一次向上訴人說：「你也是房子所有人之一，等下出價的時 候，你也要表達意見」，並舉證人即其妻陳琇伊為證；證人 陳琇伊證稱：當時因賣主出價較高，被上訴人與上訴人談論 ，說上訴人也是一半的屋主，要幫忙出意見等語（見本院卷 第97頁），上情為被上訴人所否認。且查：兩造若係事先約 定要共同出資購買附表二所示房地，被上訴人何須對上訴人 陳述此言；而上訴人之前開主張與證人陳琇伊之證詞，均未 能明確指出當日交涉之具體過程，證人陳琇伊復係上訴人之 妻，其關係密切、利害與共，已難採信其所證必定屬實；況 證人陳琇伊就當日除被上訴人講述上開話外，尚有講述何話 語及當日是否交付訂金、簽約金予房仲或賣主等情，均證稱 不記得或想不起來了，獨獨記得上開話語，顯與常情有悖， 自不足據其證言採為有利上訴人認定之依據。
⑤證人藍秀梅證稱：被上訴人曾找伊估附表二所示房地之價格 ，說要把房地賣掉，賣掉後之錢與上訴人一人分一半等語（ 見原審卷第148 頁），被上訴人復自承確曾說賣掉房子一人 分一半，但是為了照顧上訴人才說的等語。查：證人當日同 時證稱：被上訴人並未告知附表二所示房子是兩造一人一半 等語（見同上頁），足見被上訴人僅告知證人如附表二所示 房地將來賣掉所得會分一半予上訴人，並非指稱上訴人為共 有人。而被上訴人之所以決定將附表二所示房地之買賣價款 分一半予上訴人，其原因可能多種，非僅借名登記一途，如 其所辯因上訴人係其弟弟出於照顧之意，亦非不可能，是故
尚難僅依憑證人之前開證詞推認上訴人主張兩造共同出資購 買附表二所示房地一事屬實。
⑥兩造為姐弟，原與父親同住附表二編號2 號房屋，嗣兩造於 105 年8月2日因故發生爭執，被上訴人始搬離等情，為兩造 不爭執，且上訴人目前仍居住該屋自不足作為其為共有人之 一之依據。至於購買該房屋內之神桌，固有使用上訴人祖父 遺留予上訴人之40萬元，為兩造所不爭執；惟上訴人是家中 長子，依照傳統習俗，其有延續香火祭祀之義務，則該家中 神桌以兩造祖父留給長孫之遺贈購買，核符傳統習俗，尚不 足據而推認兩造共有附表二所示房地。上訴人據此主張兩造 共有云云，並無可取。
⑶準此，上訴人之前開舉證，均不足證明附表二所示房地確係 由兩造共同出資購買，並將上訴人之應有部分借名登記在被 上訴人名下，則上訴人主張兩造就附表二所示房地有借名登 記契約存在，即不足採信。
⒋從而，上訴人主張兩造就附表一、二所示房地有借名登記契 約存在云云，尚屬無據，其據而基於契約終止後之法律關係 ，請求被上訴人將系爭房地所有權應有部分各1/2 ，移轉登 記，亦無理由。
七、綜上所述，上訴人依借名登記契約之法律關係，請求被上訴 人如附表一、二所示房地所有權應有部分1/2 移轉登記予上 訴人，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並 無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。並依民事訴訟法第78條規定，為 訴訟費用負擔之判決。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘 明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
民事第八庭
審判長法 官 李國增
法 官 胡宏文
法 官 黃珮禎
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
書記官 王才生
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
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│編號│ 土地及建物 │ 面積及權利範圍 │ 登記所有權人 │
│ │ │ │ 及登記日期 │
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│ 1 │新北市土城區清水│1,470.05平方公尺 │10000分之143 │ 被上訴人 │
│ │段317地號土地 │ │ │ 93年10月18日 │
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│ 2 │新北市土城區清水│一層：69.00平方公尺 │1分之1 │ 被上訴人 │
│ │段1803建號房屋（│總面積：69.00平方公尺 │ │ 93年10月18日 │
│ │門牌號碼：新北市│平台：10.07平方公尺 │ │ │
│ │土城區清水路234 │雨遮：0.54平方公尺 │ │ │
│ │巷15弄20號） │ │ │ │
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附表二：
┌──┬────────┬────────────────────┬────────┐
│編號│ 土地及建物 │ 面積及權利範圍 │ 登記所有權人 │
│ │ │ │ 及登記日期 │
├──┼────────┼────────────┬───────┼────────┤
│ 1 │新北市土城區安和│4,036.82平方公尺 │10000分之291 │ 被上訴人 │
│ │段814地號土地 │ │ │ 97年9月8日 │
├──┼────────┼────────────┼───────┼────────┤
│ 2 │新北市土城區安和│一層：63.44平方公尺 │1分之1 │ 被上訴人 │
│ │段4664建號房屋（│二層：63.44平方公尺 │ │ 97年9月8日 │
│ │門牌號碼：新北市│三層：63.44平方公尺 │ │ │
│ │土城區延和路13巷│四層：42.02平方公尺 │ │ │
│ │18號） │總面積：232.34平方公尺 │ │ │
│ │ │附屬建物：63.81平方公尺 │ │ │
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