臺灣高等法院民事判決 106年度家上易字第18號
上 訴 人 許智雄（兼許金標之承受訴訟人）
訴訟代理人 簡旭成律師
視同上訴人 許駿霖（兼許金標之承受訴訟人）
許仙慧
被 上 訴人 許淑眞
訴訟代理人 阮祺祥律師
上列當事人間請求交付遺贈物等事件，上訴人對於中華民國106
年4月27日臺灣新北地方法院105年度家訴字第163號第一審判決
提起上訴，並為訴之追加，本院於107年6月12日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人許智雄負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有，民法第1151條定有明文。本件上訴人許智雄、 許駿霖、許仙慧、許金標（下單稱姓名，合稱上訴人）起訴 主張訴外人許金定（下稱其姓名）將其所有門牌新北市○○ 區○○路0段00巷00號房屋及其坐落基地同市區○○段000地 號應有部分1/4（下合稱系爭房地， 分稱系爭房屋、系爭土 地），遺贈與許智雄、許金標及訴外人許張芽（下稱其姓名 ），許張芽已於民國100年6月8日死亡， 其受贈部分由許金 標、許智雄、許駿霖及許仙慧繼承而為公同共有，原審判決 駁回上訴人之訴後，雖僅許智雄聲明不服，提起上訴，然就 許張芽受贈部分，許金標、許駿霖、許仙慧與許智雄有合一 確定之必要，許智雄上訴之效力，應及於未提起上訴之許金 標、許駿霖及許仙慧。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；惟於有 訴訟代理人時不適用之；承受訴訟人，於得為承受時，應即 為承受之聲明， 民事訴訟法第168條、第173條、第175條分 別定有明文，依家事事件法第51條規定，並為家事訴訟事件 所準用。 本件許金標於本審繫屬中之106年11月20日死亡， 有死亡證明書可稽（見本審卷第215頁）， 其繼承人有許智 雄、許駿霖、許仙慧，許智雄、許駿霖已分別具狀聲明承受 訴訟（見本審卷第229、237頁），核無不合，應予准許。另 許仙慧則拋棄繼承， 有原審法院家事庭107年3月8日新北院 德家科字第014192號、107年3月15日新北院德家科字第0143
26號函可憑（見本審卷第295、297頁），是其已非許金標之 繼承人，無須承受許金標之訴訟。
三、再按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變訴訟標的，而 補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更追加， 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款及第463條準 用第256條定有明文，依家事事件法第51條規定， 為家事訴 訟事件所準用。本件上訴人於原審依遺贈法律關係為本件之 請求，嗣於本審追加依死因贈與契約關係為請求，上訴人雖 稱僅係補充法律上之陳述，而非訴之追加云云。惟遺贈為立 遺囑人所為之單獨行為，死因贈與則為契約行為，兩者之原 因事實不同，並非同一訴訟標的，且遍查原審全卷，上訴人 從未主張與許金定間有贈與契約關係（原審判決書第4頁第1 行至第2行應屬誤載）， 上訴人於本審增加依死因贈與契約 關係為請求，自屬訴之追加，並非補充法律上之陳述。又被 上訴人雖不同意上訴人為上開追加，然上訴人於原審主張遺 贈法律關係及本審追加之死亡贈與契約關係，均本於許金定 是否有將系爭房地無償給與許智雄、許金標及許張芽之同一 基礎事實，所為訴之追加，核與上揭規定相符，自應准許。 另因許金標已死亡，上訴人將請求被上訴人應移轉系爭房地 所有權應有部分與許張芽之全體繼承人部分，更正為許智雄 、許駿霖、許仙慧公同共有，此部分核屬更正法律上之陳述 ，並非訴之變更或追加，併予敘明。
四、末按言詞辯論期日，當事人一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決，為民事訴訟法第385條第1 項前段所明定，依同法第463條規定， 為第二審訴訟程序所 準用，並為家事事件法第51條規定於家事訴訟程序準用之。 本件許駿霖、許仙慧，經合法通知，無正當理由，未於言詞 辯論期日到場，由到場之被上訴人聲請求由其一造辯論而為 判決，核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：許金定為許金標之姊，許智雄、許駿霖及許仙 慧之姑姑。許金定於90年10月12日過世，繼承人為其養女即 被上訴人。許金定生前於89年11月24日立有代筆遺囑（下稱 系爭遺囑），將系爭房地所有權遺贈與許金標、許張芽及許 智雄各1/3，嗣許張芽於100年6月8日死亡，其繼承人為許金 標、許智雄、許俊霖、許仙慧。因被上訴人不願將系爭房地 移轉登記與上訴人，反將系爭房地繼承登記為其所有等情。 爰依遺贈法律關係，求為命被上訴人應將系爭房地所有權應 有部分3分之1移轉與許智雄、3分之1移轉與許張芽之全體繼
承人公同共有之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不 服，提起上訴。並於本審追加依死因贈與契約關係，為同一 聲明之請求。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系 爭房屋所有權應有部分1/3、 系爭土地所有權應有部分1/12 移轉登記與許智雄，將系爭房屋所有權應有部分1/3、 系爭 土地所有權應有部分1/12移轉與許智雄、許駿霖、許仙慧公 同共有。
二、被上訴人則以：系爭遺囑之見證人，並非立遺囑人許金定所 指定，部分見證人未始終親自在場與聞其事，遺囑內容非由 許金定口授，而係由許智雄告訴代筆人賴正強，賴正強則依 許智雄之意書寫，不符代筆遺囑之法定方式，應屬無效，雖 經公證人認證，亦然。上訴人並未能證明與許金定間有死因 贈與契約關係存在，縱有死亡贈與契約存在，其請求權已罹 於15年消滅時效，得拒絕給付等語，資為抗辯。答辯聲明： 上訴及追加之訴均駁回
三、查許金定於90年10月12日過世，被上訴人為其養女，並為唯 一之繼承人，許金定遺有系爭房地。許金標為許金定之胞弟 、許張芽為許金標之配偶，許張芽於100年6月8日死亡， 繼 承人為許金標、許智雄、許駿霖及許仙慧等事實，有戶籍謄 本、繼承系統表、土地暨建物登記第一類謄本、財政部臺灣 省北區國稅局遺產稅免稅證明書可稽 （見原審調解卷第5-8 、11-13頁），應堪信為真。
四、上訴人主張：被上訴人應依系爭遺囑將系爭房地所有權移轉 與伊等乙節，被上訴人雖不否認系爭遺囑上許金定簽名之真 正（見本審卷第202頁）， 惟以系爭遺囑違反法定方式而無 效等語置辯。經查：
㈠按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口 述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑 人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體 及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民 法第1194條定有明文。故代筆遺囑，須由遺囑人指定三人以 上之見證人、由遺囑人口述遺囑之意旨及見證人始終在場見 聞其事為要件，以確保遺囑內容之真確，此為代筆遺囑之法 定方式，違反者依民法第73條規定，自屬無效。 ㈡系爭遺囑為代筆遺囑，其製作過程，依證人即見證人兼代筆 人賴正強證稱：我有印象許金定有立遺囑，是為了三重房子 的事情，但我不認識許金定；應該有10年以上的事，許智雄 、蔡育明及我，其他人我不記得了，現場有幾個人我不記得 了；是許智雄通知我，當時許金定身體狀況應該可以，念、 聽她都懂；立遺囑的地點不記得了，確定不是在醫院，是否
在公證處，不記得；遺囑是我寫的，許金定好像不識字，我 們寫好唸給她聽；蔡育明是朋友，陳重偉不認識，也不知道 陳重偉跟許金定的關係；見證人先後到場順序，不記得，誰 通知蔡育明及陳重偉，不清楚；立遺囑過程，忘記了；遺囑 內容應該是許智雄跟我講的，是照許智雄的意思寫，再問許 金定，為何受遺贈人增加許智雄，不清楚；遺囑有宣讀講解 ，許金定說可以；遺囑上是我的字，遺囑有增加及塗改，增 加許智雄，可能是唸給許金定聽時她自己要加的，要不然不 會改，無法確認許金定的名字是她親簽的，是否在公證人那 邊寫的，忘記了；應該有去公證人那邊，要不然怎麼會有公 證人，是寫好去公證人處認證，還是直接在公證人處書寫遺 囑，忘記了；遺囑上我的簽名是我親簽，其他我不知道；代 筆遺囑時，蔡育明有在場，陳重偉沒印象；代筆前有問許金 定是否立遺囑，她說要立我才會寫，因為有去公證，所以修 改處會有公證人的章；認證書上請求人姓名或名稱欄都是我 寫的；陳重偉的簽名左邊是我寫的，因為我幫他寫地址、身 分證字號，可能寫太快，把他名字也寫了，但是他親簽在右 邊，蔡育明是他自己簽的；不確定事前有沒有先打草稿等語 （見原審卷第62-67頁）。由上開證述內容， 可知代筆人兼 見證人賴正強係由許智雄找的，並非許金定所指定，系爭遺 囑內容，亦係賴正強依許智雄之意思書立後，再唸給許金定 聽，並非由許金定口述遺囑意旨由賴正強書寫，且另一見證 人陳重偉雖有於系爭遺囑上簽名，但在書立遺囑過程，並未 始終在現場，按諸前開說明，系爭遺囑違反民法第1194條規 定之法定方式，應屬無效。
㈢另證人即見證人蔡育明證稱：我不認識許金定，認識許智雄 ，有幫忙見證遺囑一次，是許智雄的姑姑，名字我不知道； 印象中許金定是為完成她想要指定的事情，立遺囑現場有哪 些人，不記得了，地點在新店一個辦公大樓，是否在新店簡 易庭，忘記了；是許智雄通知我的，我只知道許金定身體不 是很好，之前我見過她幾次面，她還是可以活動；許金定當 天是否有跟我講話，已沒有印象；遺囑誰代筆，也沒印象， 名字是我自己簽的；我認識賴正強，不認識陳重偉；現場有 我、賴正強、許智雄、一個第三人，還有許金定，見證人到 場先後順序，不記得；一定是許智雄通知賴正強及陳重偉， 陳重偉可能是許智雄的朋友；立遺囑的過程已沒有印象，在 見證之前，印象中許智雄有陳述說許金定要立遺囑的事，也 有提到他家裡的情形；我當天沒有問許金定是否要立遺囑， 也沒有必要問；受遺贈人增加許智雄，我覺得當時許金定與 許智雄關係不錯，偶爾聽到許智雄有去照顧、探望許金定，
受遺贈人突然增加許智雄，原因我不清楚；遺囑的內容是誰 說的，不記得；遺囑有無宣讀講解，不記得，但我判斷應該 是有，沒有印象誰唸遺囑內容；代筆遺囑過程，我、賴正強 及陳重偉是否全程在場，沒有印象，但是我認為應該在場； 講解遺囑後，許金定作何表示，不記得了，但是我認為當時 的氛圍應該有點頭；遺囑上簽名是我簽的，內容沒有印象， 其他人簽名我沒有印象，不知道公證人是否在，不清楚是否 代筆遺囑後才到公證人處認證；代筆人是否賴正強，忘記了 ；賴正強是否照許智雄的意思寫唸給許金定聽，沒有印象； 許金定沒有提到她有多少財產，我也沒有問；到場時遺囑是 否已經寫好，沒有印象等語（見原審卷第68-72頁）。 由上 開證述內容，證人對於遺囑內容係何人口述、何人宣讀講解 、見證人是否始終在場等情節，雖因時間久多稱已無印象、 不記得、不清楚等語，然就其明確證稱遺囑見證人並非許金 定指定，而係許智雄邀請通知到場，及許金定與聽完宣讀、 講解後，為點頭表示意同意等節，已與民法第1194條規定不 符，益徵系爭遺囑違反法定方式而無效。
㈣上訴人雖主張：系爭遺囑已經公證人認證，應推定其形式與 實質均為真正，故系爭遺囑為有效云云。按私文書經本人或 其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者， 推定為真正，民事訴訟法第358條第1項固有明文，依家事事 件法第51條規定，並為家事訴訟事件所準用。惟文書之證據 力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之 文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內 容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之依據而言 。故上開推定為真正之規定，係僅指文書之形式證據力而言 ，至於文書是否具備實質證據力，法院仍應依自由心證，本 諸經驗法則判斷之。本件系爭遺囑雖經公證人周家寅認證， 業經本審調取臺灣臺北地方法院89年度認字第91542號認證 案卷核閱無訛，按諸上開說明，應推定系爭遺囑為許金定所 為，並經見證人見證，然對於系爭遺囑是否符合民法第1194 條規定之法定方式等實質證據力部分，並不因經認證程序即 得為遽認，法院非不得綜合各項證據，本諸經驗法則及論理 法則而為判斷。本件系爭遺囑製作過程依見證人兼代表人賴 正強及見證蔡育明證述之內容，可證未符民法第1194條規定 之法定方式，而屬無效，業如前述。上訴人徒以系爭遺囑經 公證人認證，即屬有效云云，尚無足取。
㈤上訴人又主張：依證人賴正強、蔡育明之證述內容，立系爭 遺囑為許金定所要求，許金定有指定見證人，並指定賴正強 代筆，否則許金定當會拒絕書立遺囑，見證人亦全程在場見
聞；系爭遺囑確為許金定口述，否則怎可能許智雄漏掉自己 ，於在對許金定宣讀、講解時，始由許金定要求增加；至於 賴正強所證稱遺囑內容應該是許智雄所述、應該照許智雄之 意思書寫云云，係屬臆測推論之詞，不能以此認系爭遺囑係 依許智雄之意所製作；又依認證書之記載，公證人已在許金 定及見證人面前確認過代筆遺囑之作成均符合民法第1194條 及未違反特留分之規定，應符合法定要件而有效云云。查依 證人賴正強所證，其不認識許金定，證人蔡育明亦證稱只見 過許金定幾次面，而其二人均係許智雄之朋友，經其通知至 書立系爭遺囑之現場，擔任見證人，業如前述，許金定指定 素未謀面之賴正強為遺囑見證人兼代筆人及指定僅數面之緣 之蔡育明擔任見證人，核與常情有違，應係以被上訴人所辯 係許智雄要求該二證人擔任見證人，較為可採。又依證人賴 正強證述，系爭遺囑係依許智雄之意而代筆，甚為明確，其 用語雖為「應該」，但對比其餘事項之證述，多係以不記得 、不清楚、忘記了等語為之，因認其「應該」係屬口語贅詞 ，而非推測之意，至於原書許金標、許張芽各受贈1/2， 其 後更改為許金標、許張芽、許智雄各1/3，其原因為何， 證 人賴正強證稱可能是許金定之意，證人蔡育明證稱不清楚， 均未能明確證明係許金定要求修改，此或係許智雄於書立完 成後要求修改，亦非無可能，許金定、見證人及公證人於修 改處蓋章，僅能證明該修改為許金定所同意，另公證人認證 時詢問許金定各種事項亦同，亦僅能證明許金定有立系爭遺 囑之意，但並不能以此證明系爭遺囑製作過程，符合民法第 1194條規定之法定方式。是上訴人上開主張，亦無足取。五、上訴人又主張：如認系爭遺囑無效，得轉換為死因贈與契約 ，伊等得據此請求被上訴人移轉系爭房地，許金定於90年10 月12日死亡，伊於105年10月11日起訴， 請求權尚未罹於消 滅時效云云。被上訴人則否認上訴人與許金定間成立死因贈 與契約，且上訴人之請求權已罹15年之消滅時效，得拒絕給 付等情。本件為訴訟經濟考量，關於被上訴人之上開二抗辯 事由，優先判斷上訴人之請求權有無罹於消滅時效，先予敘 明。查：
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；但法律所定期間較短者 ，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算；以不行為 為目的之請求權，自為行為時起算。民法第125條、第128條 分別定有明文。又消滅時效，因起訴而中斷，固為同法第12 9條第1項第3款所明定。惟按訴之追加， 係利用原有訴訟程 序所為之起訴，於原有訴訟程序合併審理，但其本質上仍為 獨立之訴，故關於追加之訴，其訴訟標的請求權之消滅時效
，與原訴請求權之消滅時效，分別起算，分別消滅；換言之 ，追加之訴之請求權消滅時效，並不因原訴之起訴而中斷， 而係於提起追加之訴時，始為中斷。
㈡次按死因贈與契約，民法並無特別規定其請求權消滅時效， 應適用民法第125條之規定，為15年。 又死因贈與係以贈與 人之死亡而發生效力之契約，故死因贈與契約之受贈人請求 交付贈與物之請求權，自贈與人死亡時，即得行使，其請求 權消滅時效自斯時起算。本件上訴人主張之贈與人許金定於 90年10月12日死亡，有其戶籍謄本可稽（見原審卷第37頁） ，並為兩造所不爭執，是上訴人關於死因贈與契約之請求權 ，自90年10月12日起算， 迄105年10月11日止罹於消滅時效 。惟上訴人係於106年7月3日提出上訴理由狀時， 始追加依 死因贈與契約為請求，有其上訴理由狀可查（見本審卷第47 -54頁，追加部分見第52-53頁），其請求權顯已罹於15年之 消滅時效，被上訴人為時效抗辯，拒絕給付，核與民法第14 4條第1項規定相符，洵屬有據。
㈢上訴人雖主張：本件不論依遺贈或死因贈與契約為請求，均 基於相同之事實及書面證據，在伊等起訴時，時效尚未消滅 云云。然上訴人追加依死因贈與契約而為請求部分，其訴訟 標的及原因事實與原訴依遺贈法律關係而為請求部分，迥不 相同，係屬訴之追加，業如前述。按諸前開說明，二請求權 之消滅時效分別進行，中斷事由亦個別發生，迥不相涉，此 猶如詐欺之被害人侵權行為損害賠償請求權與不當得利返還 請求權，均基於同一社會事實，但其訴訟標的及原因事實並 不相同，請求權消滅時效分別進行，各自完成，中斷事由亦 各自發生。故本件非得以上訴人依遺贈法律關係起訴請求， 而認有中斷死因贈與契約請求權消滅時效進行之效力，上訴 人上開主張，並無足取。
六、綜上所述，上訴人依遺贈法律關係，請求被上訴人應將系爭 房屋所有權應有部分1/3、 系爭土地所有權應有部分1/12移 轉登記與許智雄， 將系爭房屋所有權應有部分1/3、系爭土 地所有權應有部分1/12移轉與許智雄、許駿霖、許仙慧公同 共有，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決， 並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。另上訴人於本審追加依死亡贈與契約 關係，亦為無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依家事事件法
第51條，民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條 第1項、第78條、第56條之1第5項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 26 日
家事法庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 何君豪
法 官 劉坤典
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 26 日
書記官 黃麗玲