臺灣高等法院民事判決 106年度上字第1184號
上 訴 人 楊姵妡
訴訟代理人 張家豪律師
被 上訴人 謝志遠
謝雯惠
共 同
法定代理人 阮翠鳳
共 同
訴訟代理人 許翔寧律師
複 代理人 賴宇宸律師
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於臺灣宜蘭地方法
院於民國106年7月21日所為106年度訴字第222號判決不服，提起
上訴，本院於107年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：宜蘭縣○○鄉○○段000○000○0 地號土地（下合簡稱系爭土地）原為伊等父親謝江和所有， 謝江和於民國106年1月2日死亡後，由伊等繼承取得所有權 。系爭土地上雖設有附表所示上訴人之最高限額抵押權（下 合簡稱系爭最高限額抵押權），然謝江和生前並未留有相關 文書表示有何借款情事，且上訴人所舉借款契約書，其上「 債權人」欄為空白，該借款契約書與本票、抵押權設定契約 書等證明文件上之「謝江和」簽名字跡亦互有不同，顯非謝 江和親筆簽名。況謝江和之第一商業銀行股份有限公司（下 簡稱第一銀行）帳戶雖於105年11月15日、17日各有新臺幣 （下同）200萬元、65萬6,020元之匯入款項，然匯款人為大 利揚國際理財行銷有限公司（下簡稱大利揚公司）而非上訴 人，是謝江和縱有借款，該借貸之貸與人亦係大利揚公司而 非上訴人。上訴人對謝江和並無債權存在，又謝江和已死亡 ，將來確定不可能再發生任何債權，依抵押權之從屬性，系 爭最高限額抵押權即無由成立，伊等自得依民法第767條規 定請求塗銷系爭最高限額抵押權登記。為此提起本件訴訟， 求為判決命上訴人將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。二、上訴人答辯以：於105年11月間，謝江和透過訴外人李培鑫 之居間，向伊借款，伊查閱李培鑫提供之謝江和名下不動產 資料後，同意自行擔任金主，貸款予謝江和，故委由大利揚 公司代為處理本件借貸之匯款及收取利息等作業，謝江和並
本人親自至大利揚公司簽署借款契約書、委託大利揚公司代 辦之民間二胎借款撥款切結書、本票，及抵押權設定契約書 等各項文件。而伊就借貸款項之交付，係於105年11月10日 、15日各匯款170萬元、100萬元予大利揚公司，再由大利揚 公司於105年11月15日、17日代為匯款200萬元、65萬6,020 元至謝江和帳戶。是謝江和確有向伊借款之事實，被上訴人 以抵押債權不存在為由請求塗銷系爭最高限額抵押權登記並 無理由。
三、經本院協同兩造進行爭點整理結果，兩造爭執與不爭執事項 如下（本院卷第224頁）：
㈠ 不爭執事項：
⒈系爭土地原為謝江和所有，於105年11月14日為上訴人辦理 系爭最高限額抵押權設定登記。謝江和死亡後，被上訴人繼 承而取得系爭土地所有權。
⒉大利揚公司於105年11月15日匯款200萬元、同年月17日匯 款65萬6,020元至謝江和金融機構帳戶。 ㈡ 爭執事項：
上訴人是否有系爭抵押債權存在（上訴人與謝江和間是否有 設定抵押契約及消費借貸契約存在）？倘是，債權額若干？四、茲就上開爭點說明本院得心證之理由：
㈠ 上訴人主張謝江和親自前往大利揚公司辦理本件借貸及抵押 權設定等情，乃據提出現場照片及借款契約書、抵押權設定 契約書為證（原審卷第54至55頁、本院卷第29頁、第33頁） 。被上訴人雖否認上開照片及文書之真正，然查，謝江和確 實親往大利揚公司辦理土地擔保借款，並提供不動產文件， 伊請代書辦抵押權設定後，再請謝江和到公司簽約，由謝江 和本人簽立借款契約書等情，乃經證人即大利揚業務助理張 雅惠到庭證述明確（本院卷第120至122頁、第126頁）。參 諸系爭最高限額抵押權之設定登記，乃係由訴外人陳雪姬檢 附謝江和本人之印鑑證明及身分證影本憑以申辦，有宜蘭縣 宜蘭地政事務所106年5月2日宜地壹字第1060005121號函所 附土地登記書等件可佐（原審卷第37至46頁）；而系爭最高 限額抵押權設定完成後3天內，大利揚公司即匯款265萬6,02 0元至謝江和帳戶乙情，亦為兩造所不爭（至貸與人為何人 部分，另詳下述），且有網路交易回條可憑（本院卷第37、 39頁）。且觀諸謝江和名義簽立之借款契約書與抵押權設定 契約書，其上「謝江和」印文均核與其本人印鑑證明之印文 一致（原審卷第41頁），印文應屬真正，被上訴人復未提出 任何反證，應推定上開文書之簽立係謝江和本人同意所為， 是上訴人主張謝江和親辦本件借款及抵押權設定契約，並同
意簽立借款契約書、抵押權設定契約書等情，洵堪採信。 ㈡ 上訴人主張其為本件消費借貸之貸與人乙情，固為被上訴人 所否認，並以借款契約書上「債權人」欄空白、匯款人亦非 上訴人而係大利揚公司，縱有借貸關係亦存在大利揚公司與 謝江和間等情置辯。然查，大利揚公司為民間借貸之代辦公 司，本件係因謝江和前往大利揚公司詢問借款事宜並提供不 動產文件，經上訴人評估後同意放款，因而由大利揚公司通 知謝江和簽約，上訴人為貸與人、大利揚公司僅屬代辦，及 大利揚公司代辦模式為金主撥款至大利揚公司後再由大利揚 公司撥款到借款人帳戶等情，業經證人張雅惠結證在卷（本 院卷第120至123頁）。而謝江和辦理借款時簽有撥款切結書 乙情，除據上訴人提出撥款切結書為據及證人張雅惠結證在 卷外（本院卷第31頁、第122頁），該撥款切結書上印文亦 與謝江和印鑑證明印文一致，且未據被上訴人提出反證，參 前所述，應認該撥款切結書係謝江和同意所簽立。而其內文 記載「立證明書借款人謝江和，茲提供名下不動產…由債權 人設定…借款新臺幣300萬元整，扣除利息及一切規費及一 切欠款，餘額指定『由大利揚公司代勞債權人匯款』於債務 人謝江和指定銀行」等情（本院卷第31頁），亦載明大利揚 公司僅為本件借貸之代辦公司。再參以謝江和帳戶於105年 11月15日、17日匯入之265萬6,020元款項，雖係由大利揚公 司名義為匯款人，然上訴人則先於同年月10日、15日匯款 270萬元予大利揚公司之事實，亦有帳戶明細表可佐（本院 卷第41頁）。依上開事證，應認大利揚公司匯款予謝江和之 原因，乃係基於上訴人對謝江和之貸款所致，上訴人主張其 為系爭借貸契約之貸與人乙情為可採，被上訴人稱縱有借貸 關係亦存在大利揚公司與謝江和之間云云，不足採憑。又上 訴人執有借款契約書之事實，未據被上訴人否認，雖該借款 契約書上「債權人」欄為空白，仍無礙於前述上訴人為貸與 人之認定。
㈢ 被上訴人雖另稱：據悉大利揚公司匯款至謝江和帳戶之款項 係遭李培鑫領走，伊等強烈懷疑謝江和恐係遭李培鑫所騙， 而擔任本件借款之人頭云云，並聲請向第一銀行函查謝江和 該金融機構帳戶之領款紀錄、取款憑調、攝影畫面或照片（ 本院卷第71至72頁、第90頁），然經本院依聲請查詢結果， 據回覆105年11月15日、11月17日存入之200萬元、65萬6, 020元均係以提款機及語音轉帳方式辦理提款交易等情，有 第一銀行宜蘭分行106年11月13日一宜蘭字第00214號函及所 附歷史交易明細表可佐（本院卷第113至115頁），已無從佐 證被上訴人所述屬實，況縱令確有他人提領謝江和帳戶款項
之事實，亦不能排除該他人係出於謝江和之授權，難逕以推 認謝江和係受騙擔任本件借款之名義人，被上訴人此部分主 張亦無可採。
㈣ 綜上，上訴人就其主張與謝江和間存在消費借貸契約，及謝 江和為此設定系爭最高限額抵押權以為擔保之事實，已提出 適當之舉證。而被上訴人雖否認謝江和有向上訴人抵押擔保 借款之事實，並否認上訴人所舉文書之真正，然僅稱：伊等 對於謝江和生前所為均不知悉，謝江和生前亦未留有其親自 書寫或簽名之文書等語（本院卷第64頁），未提供任何反證 ，應認被上訴人徒言否認抵押擔保借款為不足採，上訴人主 張之事實堪以認定。又兩造就謝江和應負之借款債務數額乙 節，雖亦有爭執，然系爭最高限額抵押權之設定係擔保上訴 人對謝江和之消費借貸債權，業經認定如前，且上訴人之債 權未經謝江和或被上訴人清償，即仍屬存在，則被上訴人以 抵押權所擔保之債權不存在為由，請求上訴人塗銷系爭最高 限額抵押權設定登記，即非有據，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人請求塗銷系爭最高限額抵押權，為無理 由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院廢棄改判如主文第2項所示。又本件事證已臻明確，兩造 其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結 果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 丁蓓蓓
法 官 鄧晴馨
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
書記官 莊昭樹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
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│權利種類：最高限額抵押權 │
│收件年期：民國105年 │
│字號：宜登字第148310號 │
│登記日期：105年11月14日 │
│登記原因：設定 │
│權利人：楊姵妡 │
│債權額比例：全部1分之1 │
│擔保債權總金額：新臺幣360萬元 │
│擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人（即抵押權人）現在（包括過去所│
│負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之借款及損│
│害賠償、代墊保險費、代墊管理費所負之債務。 │
│擔保債權確定日期：民國135年11月10日 │
│清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期 │
│債務人及債務額比例：謝江和，債務額比例全部 │
│權利標的：所有權 │
│證明書字號：105宜地字第005418號 │
│設定義務人：謝江和 │
│共同擔保地號：中興段第188、188之1 │
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