臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第922號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 莊岳霖（原名莊禾荃）
選任辯護人 楊偉奇律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 李中凱
選任辯護人 林傳哲律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 郭子豪
選任辯護人 許書瀚律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 徐志豪
選任辯護人 江百易律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院106年度訴字第645號、107年度訴字第6號、107年度訴字第44
號，中華民國107年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地
方檢察署106年度偵字第10555號、106年度偵字第18318號、106
年度偵字第19115號；追加起訴案號：106年度蒞字第21603號、
107年度蒞追字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李中凱前因持有第三級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以10 1年度壢簡字第1875號判決判處有期徒刑5月確定，於民國10 2年1月14日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。二、莊岳霖明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品 愷他命以營利之犯意，擬出資購入愷他命後，並以供聯絡販 賣愷他命之門號傳送喻含有販賣愷他命之簡訊予不特定之購 毒者，俟即等待接獲該簡訊之購毒者主動聯絡購買愷他命以 牟利；而李中凱、郭子豪、徐志豪均明知前情，為圖從中抽 取交易愷他命價金10%之報酬，仍同意參與販賣，負責持用 莊岳霖提供之對外聯繫販賣愷他命之行動電話接聽購毒者之 來電，再攜帶愷他命各駕駛車牌號碼000-0000號、2295-KS 號、AHB-0297號自用小客車，前往約定地點與之交易、收取 價金，李中凱、郭子豪、徐志豪3人就所負責出面進行之該 次交易價金，可從中抽取10%報酬，其餘皆歸莊岳霖所有。 嗣莊岳霖即各與附表一各編號「參與被告」欄所示之李中凱 、郭子豪、徐志豪等人，共同基於販賣第三級毒品愷他命以
營利之犯意聯絡，於附表一各編號所示之時間、地點，以附 表一各編號所示之交易方式，販賣附表一各編號所示之價格 、數量之愷他命予各該「販賣對象」欄所示之人。三、莊岳霖、李中凱、郭子豪、徐志豪均明知4-甲基甲基卡西酮 （下稱4-MMC）、硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2項 第3款所規定之第三級毒品，亦不得非法販賣，竟基於販賣 第三級毒品4-MMC、硝甲西泮以營利之犯意聯絡，由莊岳霖 另購入已包裝成咖啡包外觀之含有4-MMC、硝甲西泮成分之 第三級毒品，交付李中凱、郭子豪、徐志豪3人，且在傳送 上述喻含有販賣愷他命之簡訊予不特定之購買者時，將「熱 飲三送一」記入同簡訊內，俟接獲該簡訊之購買者詢問時， 即擬以每包新臺幣（下同）500元之價格，買3包贈送1包之 方式，伺機販賣含有4-MMC、硝甲西泮等第三級毒品成分之 咖啡包予不特定之購毒者。惟未及售出，即為警查獲而未遂 。
四、嗣臺灣桃園地方法院依聲請對本案聯繫販賣愷他命之門號核 發通訊監察書實施通訊監察後，再經警持同院核發搜索票， 先於106年4月25日15時10分許，在桃園市○○區○○路0段 000巷00弄○○○○○○○○○○○○○號碼0000-00號自用 小客車執行搜索，當場扣得附表二編號1⑴所示之第三級毒 品愷他命及供販賣第三級毒品所用之電子磅秤1台（附表二 編號4⑴）；同日15時30分許，在桃園市○○區○○路0段 000巷00弄00號及徐志豪、李中凱使用之車牌號碼000-0000 號、APW-6959號自用小客車執行搜索，先後扣得附表二編號 1⑵、⑶所示之第三級毒品愷他命、附表二編號2所示之含有 4-MMC、硝甲西泮等第三級毒品成分之咖啡包、附表二編號3 所示之供或預備供販賣第三級毒品所用之行動電話2支及電 子磅秤1台（附表二編號4⑴）、分裝袋30包（附表二編號4 ⑵）等物，並扣押郭子豪、徐志豪、李中凱販賣第三級毒品 所使用之交通工具即車牌號碼0000-00號（附表三編號4⑵） 、AHB-0297號（附表二編號5）、APW-6959號自用小客車（ 附表三編號4⑴）共3輛。
五、案經內政部警政署刑事警察局、臺北市政府警察局南港分局 移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
壹、本院審理範圍：
本件檢察官係對原審判決被告莊岳霖、李中凱、郭子豪、徐 志豪有罪部分提起上訴，就原判決關於被告李中凱無罪部分 並未提起上訴（見本院卷第304頁），而被告莊岳霖、李中 凱、郭子豪、徐志豪均對原審判決其等有罪部分提起上訴，
故原判決關於被告李中凱無罪部分，業已確定，是以本院審 理範圍僅限於原審判決被告莊岳霖、李中凱、郭子豪、徐志 豪有罪部分，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告（ 下稱被告）莊岳霖、李中凱、郭子豪、徐志豪及其等之辯護 人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查 採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第306至322頁、 第396至414頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無 違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告莊岳霖（見臺灣桃園地方檢察署 106年度偵字第10555號卷【下稱偵10555卷】卷三第78至80 頁；臺灣桃園地方法院106年度訴字第645號卷【下稱訴645 卷】卷二第22頁反面；本院卷第161頁、第431頁）、李中凱 （見偵10555卷三第24至30頁；臺灣桃園地方法院106年度聲 羈字第227號卷【下稱聲羈227卷】第22頁反面；訴645卷二 第29頁反面；本院卷第161頁、第431頁）、郭子豪（見偵10 555卷三第16至20頁；聲羈227卷第31頁反面；訴645卷二第 35頁反面；本院卷第162頁）、徐志豪（除附表一編號7、34 、41）（見偵10555卷三第4至11頁；聲羈227卷第13頁反面 ；訴645卷二第42頁反面；本院卷第433頁）於偵查、原審及 本院審理中均坦承不諱，又有附表一各編號「證據」欄所示 證據及臺灣桃園地方法院通訊監察書（見臺灣桃園地方檢察 署106年度偵字第18318號卷【下稱偵18318卷】卷一第10至 20頁）、簡訊翻拍照片（見偵18318卷一第58頁）在卷可稽 ；並就其中部分詳加說明如下：
⒈關於附表一編號7部分：
證人蘇保珍就附表一編號7所示購買愷他命交易之接聽電話 、出面交易之人，前於警詢、檢察官訊問時，雖有前後相歧 之證述（見偵10555號卷二第121反面至122頁、第144頁反面 ），嗣於原審審理時則證稱：該次交易接聽電話者為李中凱 ，出面交易者為徐志豪等語（見訴645卷二第157頁反面至第 158頁反面），而被告李中凱、徐志豪對於該次交易係由被 告李中凱接聽電話一節，迄於原審審理時皆無爭執，且被告 李中凱、徐志豪亦肯認2人原則上有排定早、晚班交接之事 實，雖依2人所述班別，被告李中凱為早班、徐志豪為晚班 ，而早、晚班之工作時間分別自12時至24時、24時至12時， 則此次與證人蘇保珍聯絡、交易之時間即106年4月18日21時 15分、同日22時11分仍屬被告李中凱之早班範圍，似未至換 班、交接之時間，惟觀諸該次交易之通訊監察譯文（見偵10 555號卷二第140頁）所示，可知被告李中凱明確提及「交換 」2字，並要證人蘇保珍等候20至30分鐘，且被告李中凱、 徐志豪於檢察官訊問亦同供稱：若臨時有事，亦有可能早點 上、下班等語（見偵10555卷三第4至5頁、第25頁），再佐 以本案犯罪事實中確不乏被告徐志豪於22時過後或逾12時仍 接聽電話、進行交易之情形（例如附表一編號8、23、26、 29、35等），可見被告李中凱、徐志豪換班、交接之時間未 必皆準時在24時、12時，視各日之情形，早或晚於上開時間 均有可能。是綜合證人蘇保珍之證述、被告李中凱、徐志豪 之供述及前揭各情，應認附表一編號7之交易，乃被告李中 凱接聽證人蘇保珍之購買愷他命之電話後，由換班後之被告 徐志豪出面與證人蘇保珍交易，並收取交易價金1,000元。 ⒉關於附表一編號8至12部分：
證人江芷芸於檢察官訊問時就附表一編號8至12所示各次接 聽電話、出面交易之被告人別，雖無法針對各次具體指述究 為被告李中凱或徐志豪，且就交易之金額亦僅概稱1,000元 至3,000元（視該次交易為大、中、小包愷他命，交付3,000 元、2,000元、1,000元）等語（見偵10555卷二第164至167 頁）。然被告徐志豪在偵查中業已經由播放卷內通訊監察錄 音，確認上開各次交易之接聽購毒電話、出面交易之人皆為 其本人，且交易金額俱為3,000元無訛（見偵10555卷一第29 頁反面至31頁；偵10555卷三第5至7頁），且在原審審理時 亦無爭執，而被告徐志豪前開自白，核無悖於證人江芷芸前 揭證述內容，是應認附表一編號8至12之交易，皆由被告徐 志豪接聽證人江芷芸所撥打聯絡購買愷他命之電話後，並由 被告徐志豪出面進行交易，且交易價格俱為3,000元。
⒊關於附表一編號14至20部分：
證人蘇倩儀於檢察官訊問時就附表一編號14至20所示各次接 聽電話、出面交易之被告人別，均無法具體指述，且證述附 表一編號18所示之交易地點在「埔心火車站」等語（見偵第 10555號卷二第24頁正反面）。然被告徐志豪、李中凱、郭 子豪在偵查中業經由播放卷內通訊監察錄音，分別確認各次 交易之接聽購毒電話、出面交易之人（見偵10555卷一第31 頁反面至第33頁反面、第170至173頁；偵10555卷三第17至 18頁、第26至27頁；偵18318卷一第110頁反面至111頁）， 且在原審審理時亦未再爭執，而被告徐志豪、李中凱、郭子 豪前揭供（證）述，核無悖於證人蘇倩儀上開證述內容，是 應認附表一編號14至20之交易，接聽電話、進行交易之被告 即如附表附表一編號14至20所載；又證人蘇倩儀於106年3月 28日5時38分撥打購毒電話時，既已言明「地下室」，且被 告郭子豪於同日5時48分與證人蘇倩儀聯絡時，復稱「可以 下來了」等語（見偵10555卷二第19頁正反面通訊監察譯文 ），足見該日之交易時點應為證人蘇倩儀住處地下室無誤， 此核與被告郭子豪所供相合，是證人蘇倩儀在檢察官訊問時 所證該次交易地點在「埔心火車站」一節，恐係記憶模糊、 錯誤所致。至起訴書附表一編號14至20所載交易時間，依卷 附通訊監察譯文顯示，皆為證人蘇倩儀撥打電話聯絡購毒之 時間，而交易時間應為被告徐志豪、李中凱、郭子豪稍後撥 打電話予證人蘇倩儀表示已抵達指定地點，此後雙方見面後 始進行交易，是此部分應予補充更正如附表一編號14至20所 示。
⒋關於附表一編號21至23部分：
證人謝心宇於檢察官訊問時就附表一編號21至23所示各次接 聽電話、出面交易之被告人別，均無法具體指述（見偵1055 5卷二第189頁）。然被告李中凱、郭子豪、徐志豪在偵查中 業已經由播放卷內通訊監察錄音，分別確認各次交易之接聽 購毒電話、出面交易之人（見偵10555卷一第34頁反面至第 35頁、第174至176頁；偵10555卷三第18頁、第27頁；偵183 18卷一第111頁反面至112頁），且在原審審理時亦未再行爭 執，而被告李中凱、郭子豪、徐志豪前揭供（證）述，核無 悖於證人謝心宇上開證述內容，是應認附表一編號21至23之 交易，接聽電話、進行交易之被告，皆如附表附表一編號21 至23所載。
⒌關於附表一編號24至29部分：
⑴證人曾慧欣於檢察官訊問時就附表一編號24至26、28、29所 示各次接聽電話之被告人別，均無法具體指述（見偵10555
卷二第56頁反面至第58頁反面）。然被告李中凱、郭子豪、 徐志豪在偵查中業已經由播放卷內通訊監察錄音，分別確認 各次交易之接聽購毒電話、出面交易之人（見偵10555卷一 第35頁反面至第37頁反面、第176至178頁；偵10555卷三第 18至19頁、第27至28頁；偵18318卷一第112頁正反面），且 在原審審理時亦無爭執，被告李中凱、郭子豪、徐志豪前揭 供（證）述，核無悖於證人曾慧欣上開證述內容，是應認附 表一編號24至26、28、29所示交易，接聽電話之被告，皆如 附表一編號24至26、28、29所示。
⑵證人曾慧欣於檢察官訊問時就附表一編號27所示接聽電話之 被告人別無法具體指述，然證述該次與之交易之人為駕駛銀 色車輛之徐志豪（見偵10555卷二第57頁反面至第58頁）， 惟其於警詢時則證述：伊不知道該次交易接聽電話者為何人 ，但運送毒品之人為編號4之男子（即李中凱），該人係駕 駛白色車輛等語（見偵10555卷二第31頁反面），是證人曾 慧欣先後於警詢、檢察官訊問時指認完全不同之人為此次與 之交易愷他命毒品之人，何者與事實相符，尚非無疑。而被 告李中凱、徐志豪迭於警詢、檢察官訊問時均供（證）述該 次交易之接聽購毒電話、出面交易之人為李中凱（見偵1055 5卷一第36頁反面至第37頁、第177至178頁；偵10555卷三第 27至28頁；偵18318卷一第112頁正反面），經原審當庭勘驗 、撥放該次交易之通訊監察錄音後，被告李中凱仍為同前一 致之供述，被告徐志豪則改稱：該與證人曾慧欣對話之人為 伊本人等語在卷（見訴645卷三第6頁反面、第9頁）。審酌 證人曾慧欣在原審審理時固對於該次接聽電話、出面與之交 易之人均已不復記憶，但亦證稱：可能是警察有提供編號、 犯人的名字、錄音及通話紀錄，所以伊會記得比較清楚等語 （見訴645卷二第160頁），則被告李中凱於警詢、檢察官訊 問及本院審理時之自白，除核與證人曾慧欣自承憑信性較高 之警詢證述相符外，該次聯絡、交易時間即106年3月30日13 時43分、同日14時0分亦確屬被告李中凱之早班範圍，卷內 復查無其他確切事證可資證明被告徐志豪該日逾12時仍未與 被告李中凱交接，是應認附表一編號27所示接聽證人曾慧欣 購買愷他命毒品電話及與之進行交易之被告，應俱為被告李 中凱。
⒍關於附表一編號34、35部分：
⑴附表一編號34部分：證人余紫宜於警詢、檢察官訊問時均證 述該次接聽電話、與之交易之人均為徐志豪等語明確（見偵 18318卷二第145頁正反面；偵10555卷二第212頁），被告徐 志豪在原審當庭勘驗、撥放該次交易之通訊監察錄音後，亦
供認該與證人余紫宜對話之人為其本人（見訴645卷三第9頁 正反面），是被告徐志豪在原審之自白，核與證人余紫宜於 警詢、檢察官訊問時之證述一致，且該次聯絡、交易時間即 105年11月21日0時14分、同日0時21分亦確屬被告徐志豪之 晚班範圍，卷內復查無其他確切事證可資證明被告李中凱該 日逾24時仍未與被告徐志豪交接，是應認附表一編號34所示 接聽證人余紫宜購買愷他命毒品電話及與之進行交易之被告 ，應俱為被告徐志豪。
⑵附表一編號35部分：證人余紫宜固於檢察官訊問時證稱該次 交易愷他命之金額為2,000元等語（見偵10555卷二第212頁 ），然該次與證人余紫宜進行交易之被告徐志豪在偵查中則 供稱該次交易金額為1,000元（見偵10555卷三第9頁），2人 所供（證）述之交易價額顯有未合，而審酌該次交易雙方聯 絡時並無可資確認交易價額之對話內容（參偵10555號卷二 第200頁通訊監察譯文），且證人余紫宜購買愷他命之金額 並非固定，亦有多次購買1,000元愷他命情形（如附表一編 號32至34），是應以有利被告莊岳霖、徐志豪之認定，即以 1,000元為本次之交易價額。
⒎關於附表一編號40至42部分：
⑴證人林雅凡於檢察官訊問時就附表一編號40、42所示2次接 聽電話之被告人別，均無法具體指述（見偵10555卷二第114 頁正反面）。然被告徐志豪、郭子豪在偵查中業已經由播放 卷內通訊監察，確認此2次交易之接聽購毒電話之人分別為 郭子豪、徐志豪（見偵10555卷一第38頁反面至第39頁、第 180至181頁；偵10555卷三第19至20頁），且在審理中亦無 爭執，被告徐志豪、郭子豪前揭供（證）述，核無悖於證人 林雅凡上開證述內容，是應認附表一編號40、42所示交易， 接聽電話之被告，各如附表一編號40、42所示。 ⑵附表一編號41部分：證人林雅凡於警詢、檢察官訊問時均證 述不知該次交易接聽電話之人為何人，但前來與之交易之人 為徐志豪等語（見偵10555卷二第99頁、第114頁正反面）， 而被告徐志豪、李中凱於原審當庭勘驗、撥放該次交易之通 訊監察錄音後，皆供述該與證人林雅凡對話之人為徐志豪（ 見訴645卷三第7頁正反面、第9頁反面至第10頁），參以該 次交易既有被告徐志豪已抵達約定交易地點後，撥打證人林 雅凡電話與之聯繫之對話內容，益徵該次交易確係被告徐志 豪出面所為。是被告徐志豪在原審審理時之自白，核與證人 林雅凡之證述相符，應認附表一編號41所示交易，接聽證人 林雅凡購買愷他命毒品電話及與之進行交易之被告，俱為被 告徐志豪。
㈡本案扣得之附表二編號1所示之白色、灰色結晶及如附表二 編號2所示之咖啡包，經分別送交通部民用航空局航空醫務 中心、內政部警政署警察局鑑定結果，附表二編號1所示之 白色、灰色結晶及如附表二編號2所示之咖啡包，分別為第 三級毒品愷他命及含第三級毒品4-MMC、硝甲西泮成分，有 交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書4份（見偵18318 卷二第198頁、第200頁、第202頁、第203頁）、內政部警政 署警察局鑑定書2份（見偵18318卷二第199頁、第201頁）在 卷為憑。此外，復有附表二編號3、4所示供、預備供本件販 賣第三級毒品罪所用之物及被告郭子豪、徐志豪、李中凱販 賣第三級毒品所使用之交通工具即2295-KS號、AHB-0297號 、APW-6959號自用小客車共3輛扣案可資佐證。綜上，足認 被告莊岳霖、李中凱、郭子豪、徐志豪前揭任意性自白與事 實相符，可以採信。
㈢販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其 各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方 式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取 得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、 重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附 近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告莊岳 霖、李中凱、郭子豪、徐志豪所為之販賣第三級毒品犯行， 業經渠等供認在卷，詳述如前，又被告莊岳霖坦承販賣確有 獲利等語（見偵10555卷三第71頁、第79至80頁），被告李 中凱（見偵10555卷一第186頁反面；聲羈227卷第22頁反面 ）、郭子豪（見偵10555卷一第122頁反面；聲羈227卷第31 頁反面）、徐志豪（見偵10555卷一第26頁；聲羈227卷第13 頁反面）亦供承各次販賣愷他命可從中抽取交易價額之10% 作為報酬，是被告莊岳霖、李中凱、郭子豪、徐志豪販賣第
三級毒品皆有從中營利之意圖，自堪認定。
㈣又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入，②意圖營利而販 入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，則以另行起意 販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價，或為其他實行犯 意之行為者，為其犯罪之著手。本件為警查扣之如附表二編 號2所示含第三級毒品4-MMC、硝甲西泮成分之咖啡包合計20 包，卷內確無積極證據可資證明已有售出之事實，惟上開含 第三級毒品4-MMC、硝甲西泮成分之咖啡包乃被告莊岳霖基 於營利之意圖所購入，並交付被告李中凱、郭子豪、徐志豪 販售，固未能認定已有售出之情，仍應成立販賣第三級毒品 未遂罪。
㈤綜上所述，本件罪證明確，被告莊岳霖、李中凱、郭子豪、 徐志豪有事實欄所示販賣第三級毒品既遂、販賣第三級 毒品未遂等犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪：
㈠核被告莊岳霖就事實欄所示42次犯行；被告李中凱就事實 欄所示13次犯行；被告郭子豪就事實欄所示9次犯行（ 原判決誤載為8次，業經原審裁定更正為9次）；被告徐志豪 就事實欄所示23次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條 第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡核被告莊岳霖、李中凱、郭子豪、徐志豪就事實欄所示犯 行，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第 三級毒品未遂罪。
㈢被告莊岳霖、李中凱、郭子豪、徐志豪持有第三級毒品純質 純質淨重20公克之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。
㈣就事實欄所示販賣第三級毒品犯行，如附表一各編號「參 與被告」欄所示之被告間；就事實欄所示販賣第三級毒品 未遂犯行，被告莊岳霖、李中凱、郭子豪、徐志豪間，分別 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈤本件被告莊岳霖就事實欄所示42次販賣第三級毒品罪及事 實欄所示販賣第三級毒品未遂罪；被告李中凱就事實欄 所示13次販賣第三級毒品罪及事實所示販賣第三級毒品未 遂罪；被告郭子豪就事實欄所示9次販賣第三級毒品罪及 事實所示販賣第三級毒品未遂罪；被告徐志豪就事實欄 所示23次販賣第三級毒品罪及事實所示販賣第三級毒品未 遂罪，皆犯意各別，行為不同，俱應分論併罰。
㈥按刑法上所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密 切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之 一行為予以評價，較為合理始足當之。如客觀上有先後數行 為，逐次實行，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀 念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性 ，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，依94年2月2 日修正公布之刑法，因連續犯之規定已刪除，自應一罪一罰 ，始符合法律修正之本旨。本件辯護人等固以被告莊岳霖就 事實欄所示如附表一編號6至7、8至12、15至16、25至27 、33至35部分；被告郭子豪就事實欄所示如附表一編號4 、18、22、25、31部分；被告徐志豪就事實欄所示如附表 一編號15至16、33至35部分，應各論以接續犯云云置辯。惟 依附表一上開各編號「證據」欄之監聽譯文所示，可知附表 一各該編號犯行之聯絡時間、交易時間，彼此間明顯皆可相 互區隔，依一般社會通念，該等販賣第三級毒品之行為，已 可獨立成罪，應予分論併罰，是被告莊岳霖、郭子豪、徐志 豪及其等之辯護人認上開附表一所指編號之犯行，應成立接 續犯，僅論以一罪，並無可採。
三、刑之加重、減輕：
㈠被告李中凱有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本 院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案前揭有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均 應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡被告莊岳霖、李中凱、郭子豪、徐志豪已著手於事實欄所 示販賣第三級毒品犯行，惟未及售出，其犯罪係屬未遂，應 依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。 ㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人 之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝， 俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一 次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡 單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂 偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法 院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起 訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之，故 於偵查及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查中 及審判中各有1次（或1次以上）自白，即符合上開減輕其刑 之規定。又自白係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯
定認罪之供述而言，即使關於時日、處所、行為態樣等非構 成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白。經查： ⒈被告莊岳霖、李中凱、郭子豪於偵查及本院審理時均坦承事 實欄所示販賣第三級毒品之主要犯罪事實，業如前述， 堪認被告莊岳霖、李中凱、郭子豪於階段及審判中均已自白 販賣第三級毒品既、未遂等犯行，皆應依毒品危害防制條例 第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉被告徐志豪於偵查、原審及本院審理時均自白事實欄所 示犯行（除附表一編號7、34、41部分外），依上揭說明， 均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至 如附表一編號7、34、41所示販賣第三級毒品犯行，被告徐 志豪在原審及本院審理時亦自白犯行，雖其於偵查中檢察官 、警員訊（詢）及該3次交易時，皆供稱係被告李中凱接聽 電話及出面進行交易，而未自白其有此3次犯行，惟審酌被 告徐志豪在偵查中檢察官、警員訊（詢）問時，主要仍係藉 由播放、辨識通訊監察錄音之聲音來喚起記憶以便確認該次 之犯罪行為人，以本案經起訴之毒品愷他命交易即多達42次 ，其中出現錯誤辨認之情況，亦未悖常情，觀諸被告徐志豪 在偵查中未否認其餘經辨識出其接聽電話之販賣毒品愷他命 犯行，嗣於原審審理時，經確認附表一編號34、41所示之交 易亦為其接聽購毒電話、附表一編號7所示交易則為被告李 中凱接聽購買電話，而由其出面進行交易後，即就上述3次 販賣第三級毒品犯行坦承不諱，益見倘被告徐志豪在偵查中 已確認前開各情，而未誤認情事者，被告徐志豪亦將自白此 部分之犯行，是被告徐志豪固未於偵查中自白附表一編號7 、34、41所示販賣第三級毒品犯行，而僅在檢察官追加起訴 後之原審及本院審理時自白犯行，仍應例外承認亦得依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，以符合鼓勵 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之本 旨。
㈣次按毒品危害防制條例第4條之罪，如供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條 例第17條第1項固定有明文。惟此所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之 特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵 查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調 查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間 ，論理上須具有先後且相當之因果關係。非謂被告一有「自 白」、「指認」毒品來源之人，不問有無查獲其他正犯或共
犯，即得依上開規定予以減刑（最高法院100年度臺上字第 2855號判決意旨參照）。查被告李中凱、郭子豪、徐志豪經 警查獲後，雖向警方供稱其毒品之來源為被告莊岳霖，惟本 案長期執行通訊監察及行動蒐證期間，已得知被告李中凱及 徐志豪等人，長期在告莊岳霖住處進貨分裝毒品及早晚班次 交接清算販毒所得等等不法活動，遂鎖定被告莊岳霖為該販 毒集團主嫌，非因被告李中凱、徐志豪2人供述而查獲被告 莊岳霖；又警方於本案偵查時，已知悉被告莊岳霖為首之販 毒集團架構，只因當時執行搜索、拘提時，被告莊岳霖察覺 有異已先行逃逸，致未能拘捕到案，故經詢被告徐志豪、李 中凱及郭子豪三人固坦承供述，然實非渠等3 人之供述方能 查知被告莊岳霖涉案之事實；而本件起案之初即鎖定被告莊 岳霖為主謀，另被告郭子豪、李中凱、徐志豪為集團掌機兼 交通，上開人等之查獲均與其等有無供出來源無涉等情，有 臺北市政府警察局南港分局107 年5 月10日北市警南分刑字 第10 73054100 號函（見本院卷第354 頁）、內政部警政署 刑事警察局107 年5 月14日刑偵三一字第1070045606號函（ 見本院卷第364 至365 頁）、臺灣桃園地方檢察署107 年5 月15日桃檢坤萬106 偵10555 字第047304號函（見本院卷第 366 頁）在卷可參，是以被告李中凱、郭子豪、徐志豪及其 等之辯護人猶以應有毒品危害防制條例第17條第1 項規定減 免其刑規定之適用予以爭執，並無足採。準此，被告李中凱 、郭子豪、徐志豪雖供稱其毒品來源為被告莊岳霖，惟尚難 認被告李中凱、郭子豪、徐志豪就其所涉本件販賣第三級毒 品等犯行，因其等供出毒品來源，並使檢警機關「因而」查 獲，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑 。
㈤又依94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第 59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上 多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條 件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科 刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各 款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕 』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與 犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審 認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥 當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『 顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上 減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以 引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始
有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165 號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條 件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之 事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低 度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該 減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑。經查，被告莊岳霖、李中凱、郭子豪、徐志豪 4人各次販賣第三級毒品之價格、數量固在1,000元至3,000 元間，難認屬大量出售之大、中盤毒品提供者，惟其等以簡 訊之方式將其等販賣第三級毒品之訊息傳出，擴及任何可取 得此管道之不特定購毒者，販賣對象並非單一，且本案販賣 第三級毒品之次數均非少，其等以此方式牟利，嚴重戕害國 民身體健康，助長施用毒品惡習，犯罪所生生危害甚鉅，顯 非偶然違犯之微量交易至明，且其等各次販賣第三級毒品罪 均經適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，另販賣 第三級毒品未遂罪經以未遂犯及毒品危害防制條例第17條第