臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第669號
上 訴 人
即 被 告 李昭萃
上列上訴人即被告因違反公司法等案件，不服臺灣臺北地方法院
106 年度訴字第433 號，中華民國107 年1 月10日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第6382號、7612、
12846 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告李昭萃犯公司法 第9 條第1 項前段未繳納股款罪及刑法第214 條使公務員登 載不實罪，應從一重論以公司法第9 條第1 項前段未繳納股 款罪而判處有期徒刑5 月、4 月，應執行有期徒刑7 月，同 時諭知易科罰金之折算標準為新臺幣1 千元折算1 日，並就 犯罪所得5 千元諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額，認事用法及量刑均無不當，應予維 持，並引用第一審判決記載之事實、證據及理由（如附件） 。
二、被告上訴意旨略以：被告確實不知借款用途，台灣一般民間 借貸，均為私人周轉，除非親屬或好友間之借貸始可能追問 用途，故被告不知其用途實屬正常、被告鄭百修及證人陳畇 玉在庭上均坦承並無告知金錢用途，縱鄭百修及陳畇玉有告 知被告欲成立公司及公司欠缺資金，卻無明白告知被告係驗 資用途，被告可能認知該資金係用於未來進貨或增設據點擴 大營運之用、被告將款項匯入艾妮亞公司籌備處等，該匯款 帳號皆係借款人提供，依其指定匯入，有何可疑之處，再借 據上載有「借款若有涉及不法行為（該筆款項），一切法律 責任由借款人承擔」等語，係雙方認同共同簽訂，不過為一 般借據上通常會有之記載，原審逕以前開記載遽認被告顯已 知悉並配合鄭百修、陳畇玉「驗資」，顯然悖於經驗法則與 論理法則云云。
三、經查：
（一）原審依調查證據之結果，認被告李昭萃2 次所為（艾妮亞 公司部分、虹杰公司部分）均係違反公司法第9 條第1 項 前段未繳納股款罪及刑法第214 條使公務員登載不實罪， 應依刑法第55條前段規定，從一重之公司法第9 條第1 項 前段之未繳納股款罪處斷，業於判決理由論述明確，且就 被告李昭萃矢口否認有何明知公司應收股款，股東未實際 繳納，而分別與鄭百修、陳畇玉共同以申請文件表明股款
已收足及使公務員登載不實之犯行乙節，亦依卷內證據詳 予指駁（原審判決第5 至6 頁，理由貳、二、㈡），並審 酌被告李昭萃以「借款驗資」之方式佯為應收股款業經收 足而申請公司設立登記，對於主管機關就公司設立登記監 督管理正確性之危害非輕，且違背公司法維護公司財務健 全之立法本旨，增加交易相對人之潛在風險，被告始終否 認犯行之犯後態度，及被告前有相同類型犯罪之前案紀錄 ，兼衡其教育智識程度及家庭、經濟生活狀況，暨其犯罪 之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑5 月 、4 月，應執行有期徒刑7 月，並諭知易科罰金之折算標 準，就未扣案之犯罪所得3,000 元、2,000 元，並依修正 後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，宣告沒 收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額，認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。（二）被告猶執前詞提起上訴，然原審已審酌艾妮亞公司籌備處 及虹杰公司籌備處聯邦銀行存款憑條，被告李昭萃借款係 匯入艾妮亞公司及虹杰公司「籌備處」帳戶中，因而判斷 被告李昭萃就其借款當時，該等公司尚在籌設階段乙節， 自難諉為不知。原審並審酌證人陳畇玉曾於偵訊時證稱： 為了借錢其有跟被告李昭萃聊了很久，其有告訴被告李昭 萃為何要借錢，有告訴他其公司想要做電商，在網路上賣 貨，什麼都可以賣，可以賣3C、女生的東西等語（見偵63 82卷第58頁反面），並說明被告前開辯以其不知道鄭百修 、陳畇玉借錢有什麼用途云云，已屬有疑。原審復審酌鄭 百修於原審審理時證稱：其向被告李昭萃借款時，被告李 昭萃說利息隨意給等語（見106 年度訴字第433 號卷第92 頁），證人陳畇玉於原審審理時證稱：其向被告李昭萃借 款時沒有約定利息，只是隨口講等語（見106 年度訴字第 433 號卷第89頁反面），指駁本件被告借予鄭百修、陳畇 玉之借款金額分別高達500 萬元、300 萬元，為數甚鉅， 衡諸常情，被告李昭萃借款予鄭百修、陳畇玉前，豈有絲 毫不過問證人借款用途、利息計算方式等重要事項即隨意 出借此鉅額款項之理。原審再觀之前揭鄭百修、陳畇玉所 簽立之借據內容，均載有該等借款若涉有不法行為，一切 法律責任由借用人承擔等語，說明若被告李昭萃確係認為 該等金錢借貸僅為一般單純借貸關係，要與不法行為無涉 ，何需於借據上特別註明若有不法行為應由借用人自行負 責之內容，益徵被告於借款之時，顯已知悉鄭百修、陳畇 玉之行為涉有不法，為脫免責任，方為上開記載，被告所 為辯解，要難採信。原審亦因鄭百修於原審審理時證稱：
其沒有告訴被告李昭萃借這筆錢要做什麼、當時向被告李 昭萃借500 萬元不是要作為成立公司之用云云（見原審卷 第92頁正面及反面），顯與前揭被告之借款係匯入艾妮亞 公司「籌備處」帳戶中之事實不符，亦與一般借貸高額款 項應會說明借款用途之常情不符，而認為難以採信，並因 陳畇玉於原審審理時證稱：其未告知被告李昭萃其要做什 麼生意、未向被告李昭萃說要成立公司云云（見原審卷第 89頁正面及反面），與前揭其於偵訊時證稱：其有告訴被 告李昭萃為何要借錢，亦即其公司想要做電商，在網路上 賣貨等語完全悖反，也與上述高額借款之常情不符，說明 其此部分證述亦不足為憑，故未能以鄭百修、陳畇玉上開 原審審理中之證述為對被告李昭萃有利之認定，並無有何 違背經驗法則與論理法則之處。再輔以鄭百修向被告借款 500 萬元，被告於104 年3 月17日自其聯邦銀行雙和分行 帳號000000000000號帳戶，匯款500 萬元至「艾妮亞公司 籌備處」設於聯邦銀行松江分行000000000000號帳戶內， 鄭百修旋即於同年月18日將艾妮亞公司籌備處帳戶內之50 0 萬元款項匯回被告上開帳戶內；及陳畇玉向被告借款30 0 萬元，被告即於104 年3 月17日，自其上開聯邦銀行帳 戶，匯款300萬元至「虹杰公司籌備處」設於聯邦銀行東 門分行000000000000號帳戶內，陳畇玉亦旋即於同年月18 日將虹杰公司籌備處帳戶內300萬元匯回被告上開帳戶內 等事實，則本件兩筆資金借還款日期僅相隔一日，足徵被 告與鄭百修、陳畇玉間借款係屬短期借款，並不適合運用 於「未來」進貨或增設據點擴大營運之用自明，是上訴意 旨稱被告因未明白受告知所借出之款項係驗資用途，故可 能認知該資金係用於未來進貨或增設據點擴大營運之用云 云，亦非可取。至被告請求詰問證人鄭百修、陳畇玉，以 證明被告借錢給該證人之原因（見本院卷第102頁），然 證人鄭百修、陳畇玉均已於原審以證人身分就上開借錢之 原因為證述等情，有原審審判筆錄在卷可稽（見原審卷第 89至93頁），核無再次調查之必要，附此敘明。綜上，被 告所提上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官林安紜提起公訴，檢察官洪景明到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 江翠萍
法 官 劉為丕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 潘文賢
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
公司法第9條第1項：
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50 萬元以上 250 萬元以下罰金。
中華民國刑法第214條：（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度訴字第433號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭百修
李昭萃
上列被告因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第6382、7612、12846 號），本院判決如下： 主 文
鄭百修共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。李昭萃共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得共新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、鄭百修為址設臺北市○○區○○○路0 段000 號3 樓「艾妮 亞國際有限公司」（下稱艾妮亞公司）之實際負責人，其與 李昭萃均明知公司設立登記前應將股款確實收足，不得僅以 申請文件表明收足，竟共同基於公司應收之股款，股東未實
際繳納，而以申請文件表明收足及使公務員登載不實之犯意 聯絡，由鄭百修向李昭萃借款新臺幣（下同）500 萬元，並 簽立借據1 紙後，李昭萃於民國104 年3 月17日，自其聯邦 商業銀行（下稱聯邦銀行）雙和分行帳號000000000000號帳 戶，匯款500 萬元至「艾妮亞公司籌備處」設於聯邦銀行松 江分行之000000000000號帳戶內；鄭百修復委託不知情之翔 億會計師事務所黃文昀會計師製作資本額查核報告書，完成 公司法第7 條所定之經會計師查核簽證資本額之程序，鄭百 修再旋於同年月18日將上開艾妮亞公司籌備處帳戶內之500 萬元款項匯回李昭萃上開帳戶內，並於同年月20日持前開資 本額查核報告書、艾妮亞公司資本額變動表、股東繳納現金 股款明細表等公司設立登記申請文件，向主管機關臺北市政 府申請艾妮亞公司之設立登記，使僅具形式上審查權之臺北 市政府承辦公務員認艾妮亞公司業已具備公司設立登記之要 件，而核准設立登記，並將艾妮亞公司「實收資本總額為 500 萬元」此不實事項登載於職務上所掌之艾妮亞公司登記 事項表上，足以生損害於臺北市政府對於公司登記管理之正 確性。
二、陳畇玉（另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以106 年度偵 字第6382號為緩起訴處分）係址設臺北市○○區○○街00○ 0 號10樓「虹杰國際貿易有限公司」（下稱虹杰公司）負責 人，其與李昭萃均明知公司設立登記應向股東實際收足股款 ，不得僅以申請文件表明收足，竟共同基於公司應收之股款 ，股東未實際繳納，而以申請文件表明收足及使公務員登載 不實之犯意聯絡，由陳畇玉於104 年3 月17日向李昭萃借款 300 萬元，並簽立借據1 紙後，李昭萃於同日自上開聯邦銀 行雙和分行帳戶，匯款300 萬元至「虹杰公司籌備處」設於 聯邦銀行東門分行之000000000000號帳戶內；陳畇玉復委託 不知情之順鑫會計師事務所李順景會計師製作資本額查核報 告書，完成公司法第7 條所定之經會計師查核簽證資本額之 程序，陳畇玉再於同年月18日將上開300 萬元款項由虹杰公 司籌備處帳戶匯回李昭萃上開帳戶內，並於同年月20日持前 開資本額查核報告書、虹杰公司資本額變動表、股東繳納現 金股款明細表等公司設立登記申請文件，向主管機關臺北市 政府申請虹杰公司之設立登記，使僅具形式上審查權之臺北 市政府承辦公務員認虹杰公司業已具備公司設立登記之要件 ，而核准設立登記，並將虹杰公司「實收資本總額為300 萬 元」此不實事項登載於職務上所掌之虹杰公司登記事項表上 ，足以生損害於臺北市政府對於公司登記管理之正確性。三、案經法務部調查局臺北市調查站報告臺灣臺北地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項有明文規定。本判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，檢察官及被告2 人均未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌結果，認依上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之 作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。二、至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無違反法定程 序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證 據之調查、辯論，被告2 人於訴訟上之防禦權，已受保障， 故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告鄭百修之部分：
訊據被告鄭百修於本院準備程序、審理時均坦承犯行（見本 院106 年度訴字第433 號卷第68頁反面、第96頁），並有翔 億會計師事務所會計師資本額查核簽證報告書暨所附艾妮亞 公司資本額變動表、股東繳納現金股款明細表【見臺灣臺北 地方法院檢察署106 年度偵字第7612號卷（下稱偵7612卷） 第44頁至第45頁反面】、臺北市政府104 年3 月20日府產業 商字第104822999900號函（見偵7612卷第36頁）、艾妮亞公 司籌備處及被告李昭萃之聯邦商業銀行存摺存款明細表、取 款憑條、存款憑條、會簽單（見偵7612卷第29頁至第32頁） 、被告鄭百修簽立之借據（見偵7612卷第62頁）在卷可稽， 足徵其任意性自白與事實相符，是本件事證明確，被告鄭百 修犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告李昭萃之部分：
訊據被告李昭萃固坦認其有借款500 萬元予被告鄭百修，並 於104 年3 月17日，自其上開聯邦銀行帳戶，匯款500 萬元 至「艾妮亞公司籌備處」上開聯邦銀行松江分行帳戶內，被 告鄭百修復於同年月18日將艾妮亞公司籌備處帳戶內之500 萬元款項匯回被告李昭萃上開帳戶內；及其有借款300 萬元 予陳畇玉，並於104 年3 月17日，自其上開聯邦銀行帳戶， 匯款300 萬元至「虹杰公司籌備處」上開聯邦銀行東門分行
帳戶內，陳畇玉復於同年月18日將虹杰公司籌備處帳戶內之 300 萬元匯回被告李昭萃上開帳戶內等事實，惟矢口否認有 何明知公司應收股款，股東未實際繳納，而分別與被告鄭百 修、陳畇玉共同以申請文件表明股款已收足及使公務員登載 不實之犯行，於檢察事務官詢問、本院準備程序及審理時先 後辯稱：其與被告鄭百修、陳畇玉只是單純借貸關係，其不 知道他們借錢有什麼用途云云【見偵7612卷第56頁至第57頁 、臺灣臺北地方法院檢察署106 年度偵字第6382號卷（下稱 偵6382卷）第56頁正反面、本院106 年度訴字第433 號卷第 29頁反面、第96頁】。經查：
（一）上開被告李昭萃坦認之事實，核與證人即被告鄭百修於檢 察事務官詢問、本院審理時之證述（見偵7612卷第60頁至 第61頁、上開本院卷第91頁反面至第93頁）、證人陳畇玉 於檢察事務官詢問、本院審理時之證述相符（見偵6382卷 第4 頁至第5 頁反面、第58頁至第59頁反面、上開本院卷 第89頁至第91頁），並有前揭艾妮亞公司籌備處及被告李 昭萃之聯邦銀行存摺存款明細表、取款憑條、存款憑條、 會簽單、被告鄭百修簽立之借據、虹杰公司籌備處及被告 李昭萃之聯邦銀行存摺存款明細表、取款憑條、存款憑條 、會簽單、陳畇玉簽立之借據（見偵6382卷第25頁至第29 頁、第66頁）在卷可稽，是此部分事實堪以認定。又被告 鄭百修、陳畇玉均於104 年3 月20日，分別持艾妮亞公司 、虹杰公司設立登記申請文件，向臺北市政府申請設立登 記，並均經核准設立登記之事實，核與被告鄭百修、證人 陳畇玉前揭證述相符，並有前揭翔億會計師事務所會計師 資本額查核簽證報告書暨所附艾妮亞公司資本額變動表、 股東繳納現金股款明細表、臺北市政府104 年3 月20日府 產業商字第104822999900號函、順鑫會計師事務所公司資 本額查核報告書暨所附虹杰公司資本額變動表、股東繳納 現金股款明細表、臺北市政府104 年3 月20日府產業商字 第10482297200 號函（見偵6382卷第32頁正反面、第38頁 反面至第39反面）附卷可參，且為被告李昭萃所不爭執， 此部分事實亦堪認定。
（二）被告李昭萃雖以前詞置辯，惟查：
1.觀諸前揭艾妮亞公司籌備處及虹杰公司籌備處之聯邦銀行存 款憑條，被告李昭萃借款既係匯入艾妮亞公司及虹杰公司「 籌備處」帳戶中，則被告李昭萃就其借款當時，該等公司尚 在籌設階段乙節，自難諉為不知。且證人陳畇玉曾於檢察事 務官詢問時證稱：為了借錢其有跟被告李昭萃聊了很久，其 有告訴被告李昭萃為何要借錢，有告訴他其公司想要做電商
，在網路上賣貨，什麼都可以賣，可以賣3C、女生的東西等 語（見偵6382卷第58頁反面），是被告李昭萃前開辯以其不 知道被告鄭百修、陳畇玉借錢有什麼用途云云，已屬有疑。 又證人即被告鄭百修於本院審理時證稱：其向被告李昭萃借 款時，被告李昭萃說利息隨意給等語（見上開本院卷第92頁 ）；證人陳畇玉於本院審理時證稱：其向被告李昭萃借款時 沒有約定利息，只是隨口講等語（見上開本院卷第89頁反面 ），然本件被告李昭萃借予證人鄭百修、陳畇玉之借款金額 分別高達500 萬元、300 萬元，為數甚鉅，衡諸常情，被告 李昭萃借款予證人鄭百修、陳畇玉前，豈有絲毫不過問證人 借款用途、利息計算方式等重要事項即隨意出借此鉅額款項 之理。再觀之前揭證人鄭百修、陳畇玉所簽立之借據內容， 均載有該等借款若涉有不法行為，一切法律責任由借用人承 擔等語，若被告李昭萃確係認為該等金錢借貸僅為一般單純 借貸關係，要與不法行為無涉，何需於借據上特別註明若有 不法行為應由借用人自行負責之內容，益徵被告李昭萃於借 款之時，顯已知悉證人鄭百修、陳畇玉之行為涉有不法，為 脫免責任，方為上開記載。從而，被告李昭萃前揭所辯，要 難採信。
2.至證人鄭百修於本院審理時證稱：其沒有告訴被告李昭萃借 這筆錢要做什麼、當時向被告李昭萃借500 萬元不是要作為 成立公司之用云云（見上開本院卷第92頁正反面），顯與前 揭被告李昭萃之借款係匯入艾妮亞公司「籌備處」帳戶中之 事實不符，亦與一般借貸高額款項應會說明借款用途之常情 不符，難為採信；而證人陳畇玉於本院審理時證稱：其未告 知被告李昭萃其要做什麼生意、未向被告李昭萃說要成立公 司云云（見上開本院卷第89頁正反面），與前揭其於檢察事 務官詢問時證稱：其有告訴被告李昭萃為何要借錢，亦即其 公司想要做電商，在網路上賣貨等語完全悖反，也與上述高 額借款之常情不符，是其此部分證述亦不足為憑，自不能以 證人鄭百修、陳畇玉上開本院審理中之證述為對被告李昭萃 有利之認定。
3.綜合上情，被告李昭萃明知被告鄭百修、證人陳畇玉向其借 款係為供設立公司驗資之用，仍配合借款，本件事證明確， 被告李昭萃上開犯行均堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑部分：
（一）按公司法第9 條第1 項前段應收股款股東未實際繳納，而 以申請文件表明收足之處罰規定，旨在維護公司資本充實 原則與公司資本確定原則，茍於提出申請文件時，公司股 款未實際募足，而以暫時借資及人頭股東之方式虛偽表示
股東已繳足股款，提出於主管機關，即與公司資本充實原 則及公司資本確定原則有所違背，無論其借用資金充作股 款之時間久暫，自均構成公司法第9 條第1 項之犯罪（最 高法院96年度台上字第4037號判決意旨參照）。次按公司 之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12 日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不 合法定程式，而不再為實質之審查，是行為人於公司法修 正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公 務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他 人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年度第5 次 刑事庭會議決議參照）。本件被告鄭百修、李昭萃及證人 陳畇玉均明知艾妮亞公司、虹杰公司應收股款未實際繳納 ，卻分別共同以前揭方式提出不實之艾妮亞公司、虹杰公 司設立登記申請文件，向主管機關臺北市政府表明艾妮亞 公司、虹杰公司應收股款均已收足而申請艾妮亞公司、虹 杰公司之設立登記，使僅具形式上審查權之臺北市政府承 辦公務員分別核准艾妮亞公司、虹杰公司之設立登記，並 分別將艾妮亞公司「實收資本總額為500 萬元」、虹杰公 司「實收資本總額為300 萬元」此不實事項登載於職務上 所掌之艾妮亞公司、虹杰公司之登記事項表上，自均足以 生損害於臺北市政府對於公司登記管理之正確性。又公司 法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪，係屬因身分關係成 立之罪，被告李昭萃雖非艾妮亞公司、虹杰公司之負責人 ，惟分別與有公司負責人身分關係之被告鄭百修、陳畇玉 共同實行犯罪，其雖無特定身分關係，依刑法第31條第1 項之規定，仍應分別以正犯論。是核被告鄭百修、李昭萃 就犯罪事實一部分所為，均係犯公司法第9 條第1 項前段 之未繳納股款罪及刑法第214 條之使公務員登載不實罪； 被告李昭萃就犯罪事實二部分所為，係犯公司法第9 條第 1 項前段之未繳納股款罪及刑法第214 條之使公務員登載 不實罪。起訴書雖就被告李昭萃部分漏未論及刑法第214 條使公務員登載不實之規定，惟檢察官業於本院106 年8 月2 日準備程序中補充，並經本院告知，是無礙被告李昭 萃訴訟上之答辯、防禦權，本院自得審理之。再被告鄭百 修、李昭萃就上開犯罪事實一之犯行；被告李昭萃、證人 陳畇玉就上開犯罪事實二之犯行，分別均有犯意聯絡及行 為分擔，均應論以共同正犯。另被告鄭百修、李昭萃共同 利用不知情之翔億會計師事務所黃文昀會計師實行犯罪； 被告李昭萃利用不知情之順鑫會計師事務所李順景會計師 實行犯罪，均應論以間接正犯。
（二）被告鄭百修、李昭萃就犯罪事實一部分；被告李昭萃就犯 罪事實二部分，均係以一行為同時觸犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪及刑法第214 條之使公務員登載不 實罪，為想像競合關係，均應依刑法第55條前段之規定， 從一重之公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪處斷。 又被告李昭萃上開2 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
（三）被告鄭百修前因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以100 年 度審易字第1491號判決判處應執行有期徒刑4 年，復經臺 灣高等法院駁回上訴確定，並於102 年3 月26日易科罰金 執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 ，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加 重其刑。
（四）另被告李昭萃雖非公司負責人，惟考量被告李昭萃乃居於 匯款以供查核之犯罪支配核心地位，是被告李昭萃之可責 性較諸公司負責人即被告鄭百修、陳畇玉而言，並無較低 之情形，爰均不依刑法第31條第1 項但書之規定，減輕其 刑，附此敘明。
（五）審酌被告2 人以「借款驗資」之方式佯為應收股款業經收 足而申請公司設立登記，對於主管機關就公司設立登記監 督管理正確性之危害非輕，且違背公司法維護公司財務健 全之立法本旨，增加交易相對人之潛在風險，所為實屬不 該，併審酌本件偵、審過程中，被告鄭百修終能坦承犯行 ，被告李昭萃則始終否認犯行之犯後態度，及被告李昭萃 於本案判決前，即有犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納 股款罪，分別經本院以106 年度簡字第1781號判決、臺灣 士林地方院以106 年度訴字第177 號判決判處有期徒刑2 月、5 月之前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可查，兼衡被告鄭百修、李昭萃之最高學歷分別為高中 畢業、五專畢業之教育智識程度，被告鄭百修自述家中有 母親需其撫養，目前為一般上班族，月收入不到3 萬元； 被告李昭萃自述已退休，家中有母親需其撫養（見上開本 院卷第97頁）等家庭、經濟生活狀況，暨其2 人犯罪之動 機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 並均諭知易科罰金之折算標準。另就被告李昭萃部分，定 如主文所示之應執行刑，併諭知應執行刑之易科罰金折算 標準。
四、沒收部分：
（一）刑法部分條文前於104 年12月30日修正公布，並自被告2
人行為後之105 年7 月1 日起施行，因修正後刑法第2 條 第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律」，是有關沒收應逕行適用裁判時之法律，無 庸為新舊法之比較適用。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有 困難時，得以估算認定之。修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第1 項前段分別定有明文。 再按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則 ，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之 實際犯罪所得，包括原物或其替代價值利益，使其不能坐 享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、 貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平 措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利 得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯 罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得， 且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無 「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪 ，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵， 對未受利得之共同正犯顯失公平，是有關共同正犯犯罪所 得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各 人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權 限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同 正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各 人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無 處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不 予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處 分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成 員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標 的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並 不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確 信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序 釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第 3937號判決意旨參照）。
（二）經查，證人即被告鄭百修於本院審理時證稱：其有包1 個 紅包給被告李昭萃，大概3 千至5 千元等語；證人陳畇玉 於本院審理時證稱：其有包1 個小紅包給被告李昭萃，金 額約2 、3 千元等語（見上開本院卷第89頁反面、第92頁 ）；被告李昭萃於本院審理時供稱：其有收到上開2 位證 人提到的紅包，但金額多少忘記了等語（見上開本院卷第
96頁），是可認被告李昭萃分別因本件「借款驗資」而獲 取被告鄭百修給付之3,000 元至5,000 元紅包及證人陳畇 玉給付之2,000 元至3,000 元紅包，核屬被告李昭萃因本 件犯行而取得之犯罪所得，又卷內復查無其他證據可資認 定上開犯罪所得之確切金額，是本件犯罪所得認定顯有困 難，本院基於罪疑有利被告原則及上開說明，爰認定被告 李昭萃就犯罪事實一、二部分之犯罪所得分別應為3,000 元、2,000 元，並依修正後之刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項之規定，就被告李昭萃所取得之上開犯罪所得宣 告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，公司法第9 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第31條第1 項前段、第214 條、第55條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林安紜提起公訴，檢察官林希鴻到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 卓育璇
法 官 李佳靜
法 官 翁毓潔
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇瑩琪
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
附錄本案論罪科刑之法條：
公司法第9條第1項
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
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