臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1195號
上 訴 人
即 被 告 黃海航
選任辯護人 吳啟玄律師（法律扶助律師）
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度
訴字第526 號，中華民國107 年3 月2 日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第19817 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃海航明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械 管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得無 故持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍及具殺傷力之子彈之犯意，於民國104 年8 、9 月間，在 臺北市中山區某酒店受真實姓名年籍不詳、綽號國哥之成年 男子之託，代為保管具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編 號：0000000000號，下稱本案槍枝）及具有殺傷力之口徑9m m 制式子彈3 顆（其中2 顆已擊發《詳後述》，另1 顆經送 鑑試射，下稱本案子彈，與本案槍枝合稱本案槍彈），並將 之藏放於車牌號碼不詳之機車或臺北市○○區○○○路000 巷00號3 樓住處而非法寄藏之。
二、緣冷宥廷積欠黃海航賭博借款新臺幣（下同）15萬元，卻未 經黃海航之同意，擅將上開債務移轉予胡一正（業經檢察官 不起訴處分確定），且冷宥廷於電話中對黃海航稱「不然就 是輸贏」等語，黃海航因此心生不滿，即利用胡一正於105 年9 月14日連繫雙方出面談判之機會，於同日凌晨3 時許邀 約吳傳斌、何家豪同往。其後，黃海航即自行攜帶上開槍彈 ，同行之吳傳斌（原審判決確定）則攜帶不具殺傷力之道具 槍（槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案道具槍）1 枝 與不具殺傷力之玩具子彈5 顆，何家豪（原審判決確定）攜 帶西瓜刀1 把，欲共同前往談判，由何家豪駕駛車牌號碼00 0-0 000 號自用小客車（下稱何家豪之車輛）搭載黃海航及 吳傳斌，3 人於同日4 時許一同抵達臺北市○○區○○路0 段00號統一超商（下稱超商）赴會談判，胡一正則先自行前 往該超商。胡一正、黃海航、吳傳斌、何家豪於超商前走廊 等候約10分鐘後，冷宥廷駕駛自小客車（下稱冷宥廷之車輛 ）搭載友人張桓輔抵達，將該車停在超商旁。冷宥廷下車後 於走廊上與黃海航談判，因一言不合先徒手推黃海航上半身 ，其後2 人互以身體碰撞並開始扭打，張桓輔見狀旋上前替
冷宥廷助陣，黃海航遂基於傷害他人身體之不確定故意，於 同日4 時24分許，以藏放於腰際之本案槍彈朝張桓輔所在位 置射擊1 槍，張桓輔即中彈並受有左手臂槍傷併左側橈骨幹 開放性骨折、肌肉斷裂及神經受傷之傷害（業經張桓輔撤回 告訴，由原審為不受理判決【未在本件上訴範圍】），張桓 輔及冷宥廷因而躲回冷宥廷之車輛內。吳傳斌、何家豪因未 見到張桓輔中槍受傷，尚不知黃海航持用之本案槍彈具有殺 傷力，竟與黃海航基於共同恐嚇張桓輔、冷宥廷之犯意聯絡 ，由吳傳斌持本案道具槍1 把及玩具子彈5 顆，在冷宥廷之 車輛前方作勢開槍，何家豪則持西瓜刀在旁助勢，共同以此 加害於張桓輔及冷宥廷生命、身體之事恐嚇該2 人，致該2 人心生恐懼；嗣黃海航另行基於與吳傳斌、何家豪共同恐嚇 之犯意聯絡，持本案槍枝及本案子彈2 顆走至上開冷宥廷之 車輛前，朝天際射擊一槍，以此方式恐嚇張桓輔及冷宥廷。 末經胡一正勸阻黃海航等3 人，始離去現場。其後警方獲報 並調閱監視錄影資料及冷宥廷車輛之行車紀錄器錄影資料， 循線查知黃海航等3 人，3 人於同年月17日9 時30分許自行 至臺北市政府警察局萬華分局投案，由黃海航持本案槍枝及 子彈1 顆、吳傳斌持本案道具槍及玩具子彈5 顆交予警方； 警方於同日11時許，持搜索票分別在黃海航住處扣得作案時 所穿黑色上衣1 件、藍色牛仔褲1 件；在吳傳斌住處查扣作 案時身穿之短袖上衣1 件、牛仔褲1 件、皮帶1 條；在何家 豪之車輛扣得西瓜刀1 把、住處扣得犯案時穿著之深色上衣 與牛仔褲各1 件。
三、案經張桓輔訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳 述，兩造當事人於本院準備程序中均表示同意作為證據（見 本院卷第116 至120 頁），於本院審理中經逐一提示上開證 據，於言詞辯論終結前均未提出異議。本院審酌此等證據作 成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，而認該等證據資料均有證據能力。二、認定事實所憑證據
(一)事實一非法寄藏槍彈部分
1、訊據被告於本院審理時對事實一非法寄藏本案槍彈之犯行坦 承在案（見本院卷第141 頁），並有扣案本案槍枝及子彈1 顆可憑（見偵卷第126 頁）。又扣案本案槍枝（槍枝管制編 號0000000000）經鑑定後，認係改造手搶，由仿半自動手槍 製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供 擊發適用子彈使用，具殺傷力；扣案本案子彈1 顆，認係口 徑9mm 制式子彈，經試射後可擊發，認具殺傷力，有內政部 警政署刑事警察局（下稱刑事局）105 年10月27日刑鑑字第 0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第246 至248 頁）。 而被告黃海航所持有之另2 顆子彈，其中1 顆業已擊發射傷 張桓輔、另1 顆則係對空鳴槍時所擊發（擊發時槍口冒出火 花），此分別經被告黃海航、證人張桓輔供證一致（見偵卷 第280 頁，原審卷一第208 頁），並有臺北市立萬芳醫院（ 下稱萬芳醫院）診斷證明書可憑（見偵卷第113 頁），復經 原審勘驗無訛（見原審卷一第124 至125 頁、第164 至165 頁），是該顆由被告黃海航對空鳴槍所擊發之子彈，以及射 傷張桓輔之子彈，均裝填有火藥，結構正常完整，皆有殺傷 力，故本案槍彈均具有殺傷力，應可認定。則被告黃海航此 部分自白與事實相符，應可採信，故其非法寄藏本案槍彈之 事實，堪以認定，應依法論科。
2、起訴意旨雖主張，被告黃海航非法持有具殺傷力之本案槍彈 等情。查：
(1)按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之 受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之 持有係受寄之當然結果。又槍砲彈藥刀械管制條例係將「持 有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固 不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管 之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上 自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予 以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。 (2)被告黃海航迭於警詢、偵訊及本院訊問中稱，係綽號國哥之 人，於104 年8 、9 月間在臺北市中山區某酒店內，將本案 槍彈交付伊保管，後來伊聯絡不上國哥，所以將之藏放於住 處或使用之機車而持有（見偵卷第11頁反面、第148 頁反面 ，原審卷一第16頁反面、第122 頁反面，原審卷二第54頁） 。依其所述，顯係受人之託代為保管本案槍彈而持有之，非 為自己管領之目的而持有本案槍彈，是其所為應屬寄藏行為 ，而非單純持有行為。原起訴意旨主張被告黃海航非法持有
本案槍彈，顯有誤會，附此說明。
(二)事實二恐嚇部分
訊據被告黃海航對於與冷宥廷有債務糾紛、邀原審同案被告 吳傳斌、何家豪同往現場談判，以及張桓輔中彈受傷之經過 固不否認，且承認原審被告吳傳斌持本案道具槍在冷宥廷車 輛前方作勢開槍、原審被告何家豪持西瓜刀在旁、被告自己 則在該車前方持本案槍彈朝天際射擊一槍等事實，惟否認恐 嚇犯行。辯稱：因我遭張桓輔持刀追砍，為嚇阻對方並保護 自己，才有上述行為，我的行為是在自衛，並無恐嚇犯意， 張桓輔僅陳述對吳傳斌拿槍、看到何家豪拿刀而感到害怕， 並未陳述對於我對空鳴槍的行為感到害怕；又冷宥廷在偵查 中也僅陳述對吳傳斌開槍動作害怕，未包含對我對空鳴槍行 為害怕，冷宥廷於原審證稱沒注意到我對空鳴槍，且未因我 的行為受到恐嚇，不打算追究等語，可見冷宥廷並未因此心 生畏懼，且我與原審被告吳傳斌、何家豪亦無犯意聯絡等語 。經查：
1、查事實二所示案發經過之客觀事實，為被告所不否認，核與 原審被告吳傳斌、何家豪於原審之供述（見原審卷一第92頁 ），及證人冷宥廷、張桓輔、胡一正所證大致相符（見偵卷 第206 至207 頁、第238 頁、第280 至281 頁，原審卷一第 201 至207 頁，原審卷二第3 至9 頁），並經原審當庭勘驗 本案超商前之監視器錄影畫面、冷宥廷車輛之行車紀錄器錄 影畫面確認無訛（見原審卷一第123 頁反面至125 頁反面） ，復有上開監視錄影畫面擷圖（見原審卷一第128 至170 頁 ）、扣案本案槍枝與具殺傷力之子彈1 顆、本案道具槍及玩 具子彈5 顆、西瓜刀1 把可佐（見偵卷第86頁、第126 頁） 。而本案槍彈具有殺傷力之事實，已認定如前；本案道具槍 1 枝（槍枝管制編號0000000000），經鑑定後認係仿半自動 手槍製造之槍枝，經檢視槍管內具阻鐵、槍機不具撞針，無 法供擊發適用子彈使用，不具殺傷力；另5 顆玩具子彈均係 由非制式金屬彈殼組合直徑8.7 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經 檢視均不具底火、火藥，皆不具殺傷力，有刑事局105 年10 月27日刑鑑字第1050090292號鑑定書可憑（見偵卷第246 至 248 頁），且為被告黃海航所是認。則被告黃海航與冷宥廷 口角衝突期間以本案槍彈射傷張桓輔，冷宥廷與張桓輔即躲 回車內，原審被告吳傳斌持本案道具槍在該車前方作勢開槍 、原審被告何家豪持西瓜刀在旁助勢、被告黃海航則持本案 槍彈朝天際射擊一槍等事實，合先認定。應為審究者，係： ①被告黃海航與原審被告吳傳斌、何家豪上述行為是否基於 共同恐嚇之犯意？張桓輔、冷宥廷有無因此心生畏懼？②被
告得否主張正當防衛？
2、被告黃海航與原審被告吳傳斌、何家豪所為皆出於恐嚇犯意 、均使張桓輔及冷宥廷心生畏懼，且其等有犯意聯絡及行為 分擔，茲有以下說明：
(1)經原審勘驗本案超商前之監視器錄影畫面，檔案時間4 時24 分46秒起，被告黃海航與冷宥廷在超商前走廊發生口角衝突 並以身體互相推撞，於4 時24分54秒起，張桓輔高舉長刀朝 被告黃海航所在位置走近，約1 秒後張桓輔身體向前傾並旋 即躲避離開（見原審卷一第124 頁）。另經原審勘驗冷宥廷 車輛之監視錄影畫面（查本件案發時間約於凌晨4 時許，而 本勘驗檔案紀錄時間顯示為13時許下午時分，堪認上開錄影 畫面標示之時間顯然有誤，應併予注意），查得：（檔案時 間顯示13時48分15秒起）張桓輔手持長刀揮往原審被告吳傳 斌之方向前進，在原審被告吳傳斌舉槍對著張桓輔後，張桓 輔即彎身躲避進入冷宥廷車內；（檔案時間顯示13時48分21 秒起，係有誤，如上述）原審被告吳傳斌仍持槍朝車前叫罵 並作勢開槍，原審被告何家豪旋持開山刀下車（原坐在另一 台白色車輛內），走至冷宥廷車前方並站在原審被告吳傳斌 身旁，原審被告吳傳斌猶持續對車內叫罵且持槍作出擊發動 作；（檔案時間顯示13時48分46秒起，係有誤，如上述）， 被告黃海航走至車前，以本案槍枝對空鳴槍（槍口出現火花 ）並朝車內激動叫罵，期間被告何家豪持刀在旁（見原審卷 一第125 頁）。上開勘驗結果，於原審就被告及原審被告吳 傳斌、何家豪等人均無爭執（見原審卷一第124 至126 頁） ，是前述勘驗所得，堪予認定。
(2)證人即被害人張桓輔於偵查中具結證稱：當時有3 人，我記 得2 人開槍，在庭的被告黃海航有開槍，就是他打傷我，我 被黃海航擊中後，往車上跑，後來進入副駕駛座，吳傳斌拿 槍指著我對我開槍擊發，彈匣先掉了，吳傳斌放回去後又對 我擊發，我聽到發出卡彈聲音2 次，當時車門還沒有關起來 ；我中彈當下已經嚇到，立即跑回車上，上車看到穿灰色短 袖T 恤的吳傳斌開槍，我壓低身體，我後來上車回到副駕駛 座，又看到他開3 、4 槍，我當時很害怕，吳傳斌是拿著槍 對著我開；我有看到何家豪拿刀下車，我很害怕，當時吳傳 斌在車前用台語跟我說：「你下車，給你死」，一直叫我下 車，當時我剛上車，車門沒關，我當下非常害怕，想辦法彎 下身體（見偵卷第206 頁正反面、第280 頁正反面）；另證 人即被害人冷宥廷於偵查中具結證稱：我看到張桓輔受傷， 我才跑回車上，上車時，張桓輔從車前坐上副駕駛座，我從 車後繞到駕駛座，我上車時有問張桓輔傷勢，當時看到吳傳
斌在車前開槍，有聽到聲音，很大聲，我嚇到，會害怕，想 趕快走，因為剛打完，又聽到槍聲，張桓輔又受傷，重傷有 流血，叫我趕快送醫院（見偵卷第207 頁、第238 頁正反面 、原審卷一第206 頁），核與原審被告吳傳斌所供「持道具 槍在車前作勢開槍」、原審被告何家豪所供「拿開山刀下車 助勢」，本件被告黃海航所稱「以本案槍彈對空鳴槍」等語 ，以及原審上開勘驗結果大致相符。
(3)按刑法第305 條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、 名譽、財產之事恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的， 而通知將加惡害之旨於被害人而言（最高法院52年台上字第 751 號判例意旨參照）；又刑法第305 條所謂致生危害於安 全，係指受惡害之通知者，因其恐嚇而生安全上之危險與實 害而言（最高法院26年渝非字第15號判例意旨參照）。而恐 嚇是否達於足使一般人心生畏怖之程度，應就告知之內容、 方法與態樣、被恐嚇者之個人特殊情事、恐嚇者與被恐嚇者 間之關係等，自一般人之立場予以客觀判斷。查案發當時， 原審被告吳傳斌持槍於張桓輔、冷宥廷所在之車輛前方，作 勢對車內開槍，原審被告何家豪則持西瓜刀在旁助勢，渠等 二人主觀上已有使人心生畏佈之意，此觀原審被告吳傳斌供 稱：「拿道具槍做開槍動作是嚇阻，我認為對方會感到害怕 」（見原審卷一第92頁）；原審被告何家豪自承：「我聽到 我們這邊的人發出槍聲後，就趕快拿刀下車查看，看到吳傳 斌把槍枝朝天空要嚇阻」、「當時對方人多，我拿西瓜刀是 要保護黃海航跟吳傳斌」（見聲羈卷第28頁反面、原審卷一 第92頁）。然就一般人言，面對有人開槍朝己射擊、且周遭 持續發出數聲巨大槍響之情形，莫不驚恐擔憂害怕，堪認此 情此景亦對當時在車內之已受傷流血、無處可躲之張桓輔及 手無寸鐵之冷宥廷之內心造成極大畏懼。原審被告吳傳斌持 朝張桓輔、冷宥廷所在之車內射擊，原審被告何家豪並在旁 持西瓜刀揮舞助勢，被害人張桓輔、冷宥廷勢必心生恐懼畏 佈，此觀被害人張桓輔、冷宥廷見原審被告吳傳斌、何家豪 有上開舉措，內心均極度害怕畏懼，業如前述。是原審被告 吳傳斌、何家豪前揭行為，顯已構成恐嚇犯行無訛。而被告 黃海航見吳傳斌、何家豪之恐嚇行為後，猶加入持槍對空鳴 槍，執意在張桓輔、冷宥廷所在之車前對空鳴槍，主觀上顯 係有意以此加害生命、身體之恫嚇舉措，恐嚇張桓輔、冷宥 廷2 人，客觀上足以使被害人張桓輔、冷宥廷心生畏佈，亦 構成恐嚇犯行。雖張桓輔在超商前方固然手持刀械朝被告黃 海航揮砍，但於中彈後即躲避離開，嗣在冷宥廷車前雖又持 刀揮向原審共同被告吳傳斌，然在目睹原審共同被告吳傳斌
舉起槍枝後即彎身躲入車內，不敢繼續與之對峙，且面對被 告3 人分持槍枝、開山刀在車前叫罵威嚇，張桓輔亦無下車 與其等衝突之舉，若非果然害怕被告黃海航及原審被告吳傳 斌、何家豪3 人上述行為，以其原本持刀揮砍之氣勢，自無 理由折返車內後一直待在車上，足見其確實因此心生畏懼。 從而，被告黃海航與原審被告吳傳斌、何家豪等人顯有共同 恐嚇之犯意聯絡及行為分擔，足堪認定。至證人冷宥廷雖於 原審證稱：沒有到恐嚇，畢竟我們有先動手，我都沒有意見 ，也不打算追究等語（見原審卷一第207 頁正反面）。惟查 ，證人冷宥廷於偵查中業已證述：當時看到吳傳斌在車前開 槍，有聽到聲音，很大聲，我嚇到，會害怕，想趕快走，因 為剛打完，又聽到槍聲，張桓輔又受傷，重傷有流血叫我趕 快送醫院等語如上所述，顯然冷宥廷於案發當時因聽到槍聲 響起，看到吳傳斌開槍朝車內射擊張桓輔，又見車內的張桓 輔受傷流血等情，內心已充滿畏怖至明，是其於原審改稱未 受恐嚇，顯係事後迴護被告之詞，未足可採。
(4)又被告辯稱張桓輔、冷宥廷等人並未對被告鳴槍感到害怕云 云。然查，被告對空鳴槍當時，張桓輔與冷宥廷2 人已躲入 車內，且以證人張桓輔證稱有聽到3 、4 聲槍響如上述，其 等當時內心已生畏佈，除僅看到吳傳斌在車前開槍直接射擊 外，因當時情形急迫，危及性命，縱因未親眼看到在旁被告 對空鳴槍之舉，致未就被告對空鳴槍為感到害怕之陳述，然 被告當時有對空鳴槍既屬實，張桓輔、冷宥廷等困在車內聽 到數聲槍響，縱無法確實辨明各該槍響係在場之原審被告抑 或吳傳斌或被告所製造，然其等在車內聽到槍響數聲，當是 更為加深內心恐懼害怕之情。是被告主觀上係有意以對空鳴 槍此加害生命、身體之恫嚇舉措，對張桓輔、冷宥廷2 人行 恐嚇，且客觀上亦使該2 人內心產生畏佈，堪為認定。 (5)綜上所述，被告黃海航與原審2 名被告皆有恐嚇張桓輔及冷 宥廷之犯意與行為甚明。被告黃海航因債務糾紛對冷宥廷心 生不滿，故而萌生恐嚇對方之意而自行攜帶本案槍彈，復主 動邀集其餘2 名原審被告陪同伊與冷宥廷商談債務糾紛，其 餘2 名原審被告雖不知被告黃海航持有本案槍彈，但均知悉 此行之目的，且仍各自攜帶槍枝、刀械同行，足見自始即有 使用該等器械恫嚇對方之犯意聯絡。再者，被告黃海航在本 案超商前與冷宥廷發生口角期間，已持本案槍彈射傷張桓輔 ，其餘2 名原審被告雖未見聞張桓輔中彈受傷經過，然其等 眼見張桓輔停止攻勢、躲回冷宥廷車內後，仍由原審被告吳 傳斌持本案道具槍在該車前方叫罵並作勢開槍，原審被告何 家豪亦加入並持刀刃逾30公分之開山刀在旁助陣，被告黃海
航再上前以本案槍彈對空鳴槍，益徵該3 人均有利用彼此行 為恐嚇冷宥廷及張桓輔之意，具恐嚇之犯意聯絡及行為分擔 而為共同正犯無訛。
3、被告不得主張正當防衛阻卻違法
(1)按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始得為之，侵害業已 過去，即無正當防衛可言，至彼此互毆，又必以一方初無傷 人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當 防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不 法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字 第1040號判例意旨參照）。
(2)依原審上開勘驗超商前方監視器錄影畫面之結果，於檔案時 間4 時24分54秒起，張桓輔固舉刀朝被告黃海航前進，但旋 即身體前傾躲避離開，此後在該處即未見到張桓輔有進一步 之攻擊行為（見原審卷一第124 頁、第137 至138 頁），而 被告黃海航及證人張桓輔均一致供證稱，張桓輔係在檔案時 間4 時24分54秒左右遭槍擊受傷（見偵卷第280 頁，原審卷 一第124 頁），堪認於張桓輔中彈受傷後，確已停止對被告 黃海航之攻擊行為，其對被告黃海航之侵害業已過去。 (3)又依原審上述勘驗冷宥廷車輛之行車紀錄器錄影畫面結果， 張桓輔（於檔案時間13時48分20秒起，此為錄影畫面顯事實 間，非實際時間如上述）持刀揮往站在冷宥廷車輛前方之被 告吳傳斌前進，然於被告吳傳斌取出本案道具槍對著張桓輔 後，張桓輔即彎身躲入冷宥廷車內，此後即未見張桓輔或冷 宥廷出現在該車前方，且除被告黃海航及2 名原審被告有事 實二所示之恐嚇舉動，以及證人胡一正出面勸架外，並無其 他人等再對被告3 人實施攻擊行為（見原審卷一第125 頁） ；參諸證人張桓輔所證，其於中彈受傷後立即跑回冷宥廷車 內，當時看到被告吳傳斌拿槍對其開槍（見偵卷第280 頁） ，則張桓輔中彈受傷後，雖仍持刀揮向被告吳傳斌，但經被 告吳傳斌以本案道具槍嚇阻後，張桓輔已躲入車內，停止對 被告吳傳斌之攻擊行為，是認其對被告吳傳斌之侵害已經結 束。
(4)基上，張桓輔進入冷宥廷車內後，既已停止攻擊被告及另2 名原審被告，對被告及另2 名原審被告而言，已無「現在不 法之侵害」可言，然原審被告吳傳斌仍繼續在該車前方高舉 本案道具槍作勢開槍，原審被告何家豪則持刀刃逾30公分之 開山刀在旁助陣，被告黃海航更上前以本案槍彈對空鳴槍， 渠等3 人上開恐嚇行為均係在張桓輔停止攻擊後所為，顯均 非為排除張桓輔之侵害行為，依上開說明，其等恐嚇行為皆 不得主張正當防衛而阻卻違法，是所辯是張桓輔先出手攻擊
，始基於正當防衛而為恐嚇行為，均無足採。
(5)至被告黃海航、吳傳斌雖均辯稱：張桓輔中彈後仍持刀繼續 砍殺吳傳斌，對方開2 部車坐滿約7 至10人，冷宥廷車輛後 方還停了另外1 部車，張桓輔跑回冷宥廷車輛後，對方人馬 仍拿棍棒、西瓜刀準備砍過來，且吳傳斌所持道具槍似被發 現為假槍，所以吳傳斌才會繼續高舉道具槍、黃海航才對空 鳴槍（見原審卷一第92頁、第122 頁反面、第123 頁，原審 卷二第35頁、第38頁）。惟查：
①經原審勘驗監視器畫面之結果，無論係本案超商前或冷宥廷 車前，均無冷宥廷率領7 至10人開2 部車抵達現場之畫面， 若如被告所辯，冷宥廷一方之人馬多達7 至10人，並目睹張 桓輔遭槍傷後又為被告等人分持刀槍威嚇攻擊，顯無理由無 任何一人出面相助，但原審勘驗時均未見冷宥廷、張桓輔以 外之人上前相助，亦未見被告及原審被告等人持刀械對冷宥 廷及張桓輔以外之其他人作勢攻擊，且在張桓輔中彈躲回冷 宥廷車上後，更未見冷宥廷一方有再次攻擊被告及原審被告 等之舉，是被告黃海航此部分辯解，已難認屬實。 ②縱上開所辯屬實，冷宥廷一方尚有同夥擬出面攻擊渠等，則 該等與冷宥廷同行之數人，既始終未出現在前開監視錄影畫 面內，可見縱有該等同行之人，亦與被告及2名原審被告相 距甚遠，尚未能威脅被告及其同夥，惟被告及原審被告等卻 在此時分持刀械威脅、恫嚇，可見渠等所為與是否有該同行 之數人無關，故被告黃海航此部分辯解無從採認，亦無從為 其等有利之認定。
4、綜上所述，被告黃海航共同恐嚇張桓輔及冷宥廷之犯行事證 明確，均應依法論科。
三、論罪
(一)按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊 密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時 地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯 罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰 公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律 感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念， 認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟 若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成 立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯， 而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年度台上字第6695 號刑事判決意旨參照）。
(二)事實一部分
1、按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，
如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱 令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純 一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類 之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名 之想像上競合犯（最高法院74年台上字第3400號判例、82年 度台上字第5303號、97年度台上字第231 號判決意旨參照） 。
2、核被告黃海航所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之 槍枝及未經許可寄藏子彈罪。被告黃海航持有本案槍枝及子 彈之低度行為，分別為寄藏本案槍枝、子彈之高度行為所吸 收，均不另論罪。公訴人於起訴意旨認此部分係犯同條例第 8 條第4 項、第12條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷 力之槍枝及非法持有子彈罪，應有誤會，惟起訴之基本社會 事實同一，並規定在同一法條之同一項規定，僅行為態樣有 所不同，本院已告知涉犯之罪名（見本院卷第140 頁），而 無礙於被告黃海航之防禦權，自無庸變更起訴法條，附此說 明。被告黃海航以一行為同時寄藏本案槍枝、子彈，係一行 為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以未經許可寄藏可 發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
(三)事實二部分，核被告所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安 全罪。被告與原審被告吳傳斌、何家豪3 人就此部分犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。其等先由原審被告 吳傳斌持本案道具槍威嚇該2 人，原審被告何家豪則持開身 刀下車接續恐嚇其2 人，末被告黃海航再對空鳴槍，3 人所 為數恐嚇動作，係基於一開始之單一犯罪計畫，犯罪之時間 緊接、手段相似，侵害法益之對象均為冷宥廷及張桓輔，應 評價為一個犯罪行為之數個動作，而為接續犯。被告及原審 被告2 人以一行為對2 被害人恐嚇，侵害數法益，均為想像 競合犯，皆分別依刑法第55條之規定從一重處斷。(四)被告黃海航寄藏本案槍彈之初（即104 年8 、9 月間），並 無持以犯其他罪之目的，嗣於105 年9 月14日始另行起意持 以犯恐嚇罪，故其所犯非法寄藏槍枝罪及恐嚇罪，犯意各別 、行為互殊，應分論併罰。
四、沒收
(一)扣案本案槍枝1 枝為違禁物，係被告黃海航犯寄藏槍枝罪及 與原審被告等人共同恐嚇罪所用之物；而原審被告吳傳斌及 何家豪雖不知該槍具有殺傷力，不成立持有具殺傷力之槍枝 子彈罪，但其2 人仍有與被告黃海航共同持用該物恐嚇之犯 意聯絡，故對其2 人而言，本案槍枝仍屬共同犯恐嚇罪所用
之物，且為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。 扣案送鑑之制式子彈1 顆，業經鑑定單位試射，與被告黃海 航在案發現場擊發之另2 顆子彈，均失違禁物屬性，爰不宣 告沒收。
(二)扣案本案道具槍1 枝、玩具子彈5 顆，係原審被告吳傳斌所 有；扣案西瓜刀1 把係原審被告何家豪所有，上開物品均係 被告及原審被告2 人共同犯恐嚇罪所用之物，應依刑法第38 條第2 項前段規定宣告沒收。
(三)警方於被告黃海航住處扣得作案時所穿黑色上衣1 件、藍色 牛仔褲1 件；在原審被告吳傳斌住處查扣作案時身穿之短袖 上衣1 件、牛仔褲1 件、皮帶1 條；在原審被告何家豪住處 扣得犯案時穿著之深色上衣與牛仔褲各1 件，無法定沒收事 由，均不予宣告沒收。
五、駁回上訴之說明
原審詳查審理，同此認定，以被告犯行罪證明確，適用槍砲 彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11 條前段、第28條、第305 條、第55條、第41條第1 項前段、 第42條第3 項前段、第38條第1 項、第2 項前段，刑法施行 法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告黃海 航有違反毒品危害防制條例前科，有本院被告前案紀錄表可 憑。被告黃海航明知不得無故寄藏具殺傷力之槍枝及子彈， 仍受託為他人寄藏本案槍彈，期間長達1 年，對他人生命、 身體安全構成潛在威脅，影響社會治安，又其不思以理性方 式解決問題，僅因債務糾紛即萌生持該槍彈犯罪之故意，邀 集其餘2 名原審被告同往談判，由原審被告吳傳斌、何家豪 分持不具殺傷力之槍彈、西瓜刀同行，3 人於張桓輔中彈受 傷躲入車內後，仍由原審被告吳傳斌持道具槍威嚇、原審被 告何家豪持西瓜刀在旁助陣、被告黃海航以本案槍彈對空鳴 槍，3 人以此方式共同恐嚇張桓輔及冷宥廷。被告黃海航坦 承持有本案槍彈犯行，就恐嚇部分已與張桓輔達成和解並賠 償3 萬元而獲諒宥（見原審卷二第28頁），被告黃海航對案 發經過客觀事實均不爭執，然均否認恐嚇犯行，以及被告黃 海航為本件首謀之參與程度等一切情狀，就非法寄藏可發射 子彈具殺傷力之槍枝罪，處被告有期徒刑3 年4 月，併科罰 金新臺幣5 萬元，另就共同犯恐嚇危害安全罪，處被告有期 徒刑5 月，並就非法寄藏槍枝罪之罰金部分，諭知易服勞役 之折算標準，就恐嚇罪有期徒刑科刑部分，諭知易科罰金標 準，原審認事用法，俱無違誤，量刑與沒收，亦屬妥適。被 告前開上訴辯解之主張，為無理由，業據本院論駁如上；至 其另主張於持有本案槍彈時年輕識淺，僅18、19歲，且取出
本案槍彈係因遭受他人之攻擊，案發後又主動投案，請依刑 法第59條規定減輕其刑，並宣告緩刑云云。惟按刑法第59條 之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客 觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定 最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。被告黃海航非法寄藏 具殺傷力之本案槍彈，且期間長達1 年，又將之攜帶至案發 現場與人談判，於一言不合取出槍彈射傷他人後，又在他人 車輛前方對空鳴槍而為恐嚇犯行，其所為在客觀上均無法引 起一般之同情，亦不能認為確有可憫恕之處，自不宜依刑法 第59條規定予以減刑，亦不宜給予緩刑。是被告猶執前詞漫 指原判決不當，尚無可取，本件被告上訴為無理由，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 黃翰義
法 官 吳維雅
以上正本證明與原本無異。
非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 劉育君
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得
減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305 條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。