臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1114號
上 訴 人
即 被 告 陳建良
上列上訴人即被告因家暴傷害案件，不服臺灣桃園地方法院105
年度審訴字第965號，中華民國107年2月12日第一審判決(起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵緝字第794號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳建良為吳○○之子，吳○○為林○之三女，陳建良與林○ 二人間，為家庭暴力防治法第3條第3款所定直系血親之家庭 成員。陳建良於民國104年8月9日晚間6時許，在林○及長女 吳○○位於桃園市○○區○○○街00號0 樓租屋處，因詢問 林○某些問題，林○未回答，嗣發生爭吵。陳建良明知林○ 為其直系血親尊親屬，年已逾八十歲，復因中風十數年，長 期臥榻休養、身體虛弱，竟基於傷害直系血親尊親屬之犯意 ，徒手毆打無抵抗能力的林草，使林○受有右手第5 掌骨、 右腳脛骨、腓骨、左肘、左手第3及4掌骨及左腕橈骨等多處 骨折、頭部外傷併右側顏面及右耳多處擦傷及淺撕裂傷等傷 害。
二、案經林○訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方 檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、原審卷內2份刑事撤回告訴狀(見原審卷第20、44頁），並非 告訴人林○親自撰寫，且無確切證據足資證明告訴人有委託 長女吳○○代為撤回告訴，自不生撤回告訴之效力，本院應 依法審理。理由如下：
(一)依署名林○、吳○○，於105年9月5日簽署之刑事撤回告訴 狀（見原審卷第20頁），對上訴人即被告陳建良(下稱被告) 所犯之家暴傷害直系血親尊親屬案件撤回告訴。另署名林○ （蓋用林○印章)，於105年11月29日簽署刑事撤回告訴狀( 見原審卷第44頁），對被告所犯本案撤回告訴。但告訴人業 於106年5月14日死亡，有桃園市政府警察局桃園分局106年5 月25日桃警分刑字第1060022431號函、吳○○調查筆錄、戶 籍謄本影本、個人基本資料查詢結果各1份在卷可考(見原審 卷第201至203、242頁)，是告訴人既已過世，法院已無從自 其本人探詢有無撤回本件刑事告訴之意，先予敘明。(二)查告訴人於95年8 月19日因腦中風至大林慈濟醫院就診，並
住院治療，直至106年5月14日過世，已中風十餘年，長期臥 病在床，需有人攙扶才能下床，此有大林慈濟醫院（全名佛 教慈濟財團法人大林慈濟醫院）106年5月22日以慈醫大林文 字第0000000 號函所附林○病歷、住院診療計畫說明書、護 理評估表、護理記錄、住院同意書、醫療診斷證明書（見原 審卷第77至198頁)所示內容可知，此與告訴人於104年8月9 日案發之翌日（10日）到派出所對被告提出刑事傷害告訴時 ，製作筆錄之警員於筆錄上備註「當事人林○因身體多處受 傷並中風之症狀，其女兒吳○○及孫子吳○○在場協助回答 」等情(見104年度偵字第18724號卷第8至10頁）相符。又原 審於收受前述105 年9月5日刑事撤回告訴狀後，由承辦股書 記官撥打該狀所載告訴人電話，欲向告訴人詢問並確認是否 撤回本件刑事告訴事。告訴人未接聽，由告訴人長女（即被 告阿姨）吳○○接聽，並表示告訴人已中風10年，沒有辦法 講話，撤回告訴狀是其幫告訴人寫的，其問告訴人要不要告 陳建良，如果要就點頭，不要就搖頭，然後告訴人就搖頭等 情，此有原審105年9月9日辦理刑事案件電話查詢記錄表2份 在卷可佐（見原審卷第21至22頁）。又吳○○於原審審理時 結證稱：林○在伊住處住4、5年，她躺在床上幾十年了。（ 問：如果別人打她，她是否可以跑？）不行。因為她需要別 人攙扶起來，她沒有辦法自己下床。…105 年9月5日刑事撤 回告訴狀是我拜託別人幫忙寫的，只是最後是我簽名的，可 以看我簽名的字跡，跟其他撤回告訴狀上的字跡是否一樣。 105 年11月29日刑事撤回告訴狀，具狀人欄「林○」是我寫 的並蓋上「林○」的印章。其他欄位不是我寫的，是我拜託 法院的人幫我寫的，本來叫我寫，但是我不識字，所以拜託 他們幫我寫，他們寫林○的國字給我看，我再謄上，我只有 跟法院的人說，是被告的奶奶要撤銷告訴等語（見原審卷第 247至249頁）。而吳○○於本院審理時，仍證稱告訴人確有 撤回告訴之意，卻證稱：我是根據我媽媽的意思寫的…林○ 就說沒有要告了，怎麼又要開庭，…（問：第二張刑事撤回 告訴狀有林○的印章，這印章是誰的？）是林○拿給我的， 他叫我弄的。…林○說要給他孫子機會，就說不告了，他突 然這麼說我也是很生氣，他就這樣講，我就想好吧等語（見 本院卷第78頁），對照吳○○於原審及本院審理時具結證述 之情詞，關於告訴人為何要撤回告訴，證人吳○○前後證述 不一，復審酌告訴人於104年8月10日警詢時，因中風症狀須 由女兒吳○○、孫子吳○○在場協助回答，已如上述，則告 訴人於105年9月間能否主動說要撤回告訴，更值懷疑。是證 人吳○○證稱其代寫撤回告訴狀係因告訴人要撤回告訴云云
，是否可採，即非無疑。
(三)另吳○○於原審證稱：因被告有跟林○道歉，林○說要原諒 被告等語（見原審卷第248至249頁），參以告訴人自95年8 月間即因腦中風而不良於行，長期臥病在床，暨其提出告訴 時，無法獨立完成警詢筆錄之製作，則告訴人於吳○○詢問 是否要告陳建良時，縱有「搖頭」動作，但告訴人之意，仍 有可能因被孫子毆打成傷，傷勢嚴重，心裡難過，不願意撤 回告訴而搖頭，尚無法據此認告訴人已表達願意撤回對被告 之傷害告訴。再審酌告訴人於過世前之106年4月21日至衛生 福利部桃園醫院（下稱桃園醫院）復健科就診，於就診時幾 乎不說話，職能治療評估呈現林○無法清楚表達，且不能完 整追循治療師指令等情，有桃園醫院106 年11月17日桃醫醫 字第0000000000號函附卷可佐(見原審卷第221頁）。是告訴 人於上開日期至桃園醫院就診時，既無法清楚表達其意思， 且不能完整追循治療師指令，其是否能對吳○○清楚完整表 達願撤回本件告訴之意思，亦屬可疑。再衡酌被告於原審陳 稱：我有跟林○道歉，她當時也沒有說原諒我，或是不原諒 我，後來是我一直去，吳○○一直不讓我上去等語（見原審 卷第251頁反面)，是告訴人是否已原諒被告，實屬有疑。且 對照證人吳○○所證述：係告訴人因被告道歉而有原諒之意 ，顯與被告所稱：其根本不得其門而入，無法看到告訴人之 情節不符，是證人吳○○此部分證詞，是否可信，即非無疑 。
(四)參酌被告之在監在押紀錄及前案紀錄表所載，被告於104年8 月9日毆傷告訴人後，於104年12月18日因案羈押於法務部矯 正署臺北看守所，迄105年1月25日具保停止羈押釋放；復因 毒品危害防制條例案件，於105 年7月9日入同監獄臺北分監 執行，迨106 年11月23日因縮短刑期假釋出監等情，有本院 全國在監在押紀錄、本院被告前案紀錄表在卷可查（見原審 卷第226、228至239頁)。則被告於上開期間，因在監或在押 ，而無法當面向告訴人道歉。且吳○○於告訴人遭被告毆打 成傷後，不讓被告至告訴人所在之租屋處探視告訴人，此後 ，被告並無當面向告訴人道歉之機會。由此可見，告訴人在 吳○○於105年9月5日、105年11月29日分別具狀向原審法院 撤回告訴時，是否已原諒被告而欲撤回對被告之傷害告訴， 猶然有疑。
(五)綜上，卷內由吳○○找人代寫之刑事撤回告訴狀2份，既非 告訴人親自撰寫，亦無確切證據足證係臥床多年、無法言語 之告訴人明確表達要撤回告訴後為之，自不生撤回告訴之效 力。被告提起本件上訴，指本案告訴人已撤回告訴，不應為
實體審理云云，洵非可採。
二、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件被告經合法傳喚未到庭，檢察官於言詞辯論終結前，就 本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，均無意見，經本院 審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均 適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定， 均有證據能力。又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據 （詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依 同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分：
一、被告對於前開傷害外祖母即告訴人之事實，迭於偵查及原審 審理時坦承不諱(見偵緝卷第29至30頁，原審卷第38、213、 244、250頁），核與告訴人林○、證人吳○○於警詢證詞情 節大致相符(見偵字卷第8至10、15至16頁），並有桃園醫院 106年5月31日桃醫醫行字第0000000000號函及所附病歷資料 影本及診斷證明書各1份，照片4張、房屋租賃約書1份(見偵 字卷第20、30至36頁，原審卷第69至75頁）在卷可稽。是被 告自白與事證相符，其傷害直系血親尊親屬之事實，堪以認 定。
二、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之 行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為 而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款 、第2 款分別定有明文。被告係告訴人之孫，告訴人為被告 之直系血親尊親屬，如前述，被告與告訴人具有家庭暴力防 治法第3條第3款所定之家庭成員關係。是被告對告訴人犯傷 害直系血親尊親屬之犯行，係屬家庭成員間故意實施身體上 或精神上不法侵害之行為，為家庭暴力防治法所稱之家庭暴 力罪，且構成刑法之傷害直系血親尊親屬罪，應依刑法之規 定予以論罪科刑。核被告所為，係犯刑法第280條、第277第 1項之傷害直系血親尊親屬罪。又被告於101年間，二度因施 用毒品案件，經臺灣新北地方法院101年度簡字第729號、第 2144號分別判處有期徒刑3月、5月確定，上開之罪，經同院
101年度聲字第2835號裁定應執行有期徒刑6月確定，於101 年11月23日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可按。被 告於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本案有期徒刑之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑，被告傷害直系血 親尊親屬部分，依刑法第280條規定遞加重之。三、原審認被告有其事實欄所載之罪，犯罪事證明確，適用刑法 第280條、第277條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條 之1等規定，復以行為人責任為基礎，審酌被告具有高職肄 業之智識程度，且明知祖母即告訴人中風後，長期臥病在床 、年邁體弱，竟僅因一時口角即出重手，痛毆無抵抗能力的 告訴人，使告訴人受有如事實欄所載之傷，傷勢甚重，使告 訴人如風中殘燭的身軀，更形羸弱，顯見被告倫常觀念淡薄 ，惡性非輕，行為應予非難，兼衡被告之犯罪動機、手段、 生活狀況、品行、與被害人平日之關係、犯罪所生之危險或 損害、於犯罪後坦然認罪，已有悔悟並能知錯之態度等一切 情狀，量處有期徒刑8月。經核原審認事用法俱無違誤，量 刑亦稱允適，被告提起本件上訴，指告訴人已撤回告訴，法 院不應審理云云，為不足採，被告上訴無理由，應予駁回。四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官王晴治提起公訴，檢察官曾忠己到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳錫欽
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日