臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度簡上字第84號
上 訴 人
即 被 告 陳炯材
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國106 年9 月30
日105 年度虎簡字第252 號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑
案號：臺灣雲林地方檢察署105 年度偵字第5552號、第5789號）
，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於陳炯材被訴賭博罪部分撤銷。
陳炯材犯賭博罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳炯材基於賭博之犯意，於民國105 年5 月間某日，在黃瑞 技（經原審判決確定）所經營，公眾得出入之雲林縣○○鎮 ○○里○○路00號「山本電子遊藝場」內，把玩店內賭博性 電子遊戲機臺，賭博方式係陳炯材先以現金請店員楊婕兒（ 經檢察官為緩起訴處分確定在案）開分，再依該機臺設定之 比例押注分數對賭，如有押中，就可得倍數不等之分數，否 則失去所押分數，藉此射倖性方式計算累計積分。陳炯材以 此方式贏得6 萬分之後，向楊婕兒兌換積分卡，再將積分卡 交回，楊婕兒復將兌換予陳炯材之現金新臺幣（下同）1,50 0 元放置在廁所外牆邊木製平臺上之圓洞內，由陳炯材取走 1,500 元。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮雲林縣警察局及雲林縣 警察局西螺分局偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、原審判決關於同案被告黃瑞技、郭鳳怡、廖偉助部分，未經 上訴而確定，不在本判決審理範圍內。
二、本判決所引用被告陳炯材以外之人於審判外之陳述，檢察官 、被告於本院審理時表示同意作為證據（簡上卷第108 頁、 第129 頁至第133 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均 有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（簡上卷第 138 頁），核與證人即店員楊婕兒、負責人黃瑞技於警詢或 偵查中之證述、原審中之供述（他卷第154 頁至第156 頁、 第158 頁至第161 頁、第169 頁至第170 頁反面、第174 頁 、第200 頁至第203 頁、第205 頁至第208 頁、虎簡卷第28 頁至第35頁）大致相符，並有店內現場圖、雲林縣警察局督 察科查獲案件移辦單各1 紙附卷為憑（警卷第90頁、第174 頁），及賭博性電子遊戲機臺等物扣案可佐，足認被告之自 白與事實相符，可信為真實。綜上，本案事證明確，被告犯 行已堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪。三、原審以被告罪證明確，並審酌一切情形後，予以論罪科刑並 諭知沒收，固非無見。惟查：
㈠本案被告先前於警詢、偵查中及原審訊問程序中固自承在「 山本電子遊藝場」內賭博期間為100 年至105 年8 月，且在 「山本電子遊藝場」換現金之次數共約30次等語（他卷第22 3 頁至第230 頁、虎簡卷第29頁）。惟被告之自白，不得作 為有罪判決之唯一證據，乃刑事訴訟法第156 條第2 項所明 揭。本件被告上訴後翻異前詞，主張伊之前所述多次是指去 打電動，並不是開分員有換現金給伊的次數（簡上卷第87頁 、第135 頁），僅有於105 年5 月間某日，伊有向店員楊婕 兒兌換1,500 元現金1 次等語（簡上卷第138 頁）。而證人 楊婕兒於警詢及偵查中證稱：有印象被告及訴外人邱文達換 過現金，2 個人都是在105 年5 、6 月間兌換的，換多少錢 其忘記了，其只有換過2 次現金給客人等語明確（他卷第20 2 頁、第206 頁），與被告前揭所述尚屬合致，足認被告所 辯並非全然無據。而除前述105 年5 月之犯行外，卷內並無 其他證人之證詞或證據可證明被告有其餘29次賭博犯行，揆 諸首揭規定，尚不得以被告先前之自白作為認定其有罪之唯 一依據，是其餘部分犯罪應屬不能證明，原判決併予論罪， 尚有未洽。
㈡賭博乃對向犯性質之罪，亦即2 個或2 個以上之行為者，彼 此相互對立之意思經合致而成立之犯罪（最高法院81年台非 字第233 號判例意旨參照）。原審認定被告共犯30次賭博罪 ，並予分論併罰，然就同案被告即「山本電子遊藝場」負責 人黃瑞技多次賭博、圖利供給賭場及圖利聚眾賭博之犯行， 則認其行為具有反覆性及延續性之特徵，應予評價為「集合 犯」之包括一罪，依前對向犯之說明以觀，難謂無說理矛盾 之處。
㈢另原審認被告30次犯行中，兌換得1,000 元共28次、換得1, 500 元1 次、換得4,000 元1 次，審究各次賭博所得之金額 多寡不一，則被告各次犯行，應有輕重之別，原審於量刑時 未區辨上開差異，亦未於判決中說明對被告各次賭博犯行均 量處相同之刑之理由，似有未妥。
㈣原審雖採有利被告方式計算其30次賭博罪之犯罪所得為3 萬 3,500 元，然被告上訴後已改稱僅有換得1,500 元現金，復 依卷證，無法認定被告有取得前述金額以外之犯罪所得，是 原審逾前開範圍所為之沒收宣告，同有未合。被告上訴意旨 以其未犯30次賭博罪等情，提起上訴，則有理由，應由本院 將原判決撤銷，另為適當之判決。
四、爰審酌被告心存僥倖，希冀不勞而獲，在本案電子遊藝場內 把玩賭博性電子遊戲機臺，助長投機風氣，危及社會善良風 俗，所為實不足取。另衡及其於本院審理時坦承犯行，賭博 所獲利益尚非甚鉅，再考量其犯罪期間、次數，暨其自陳高 職肄業之教育程度，目前以打零工維生，很早即與妻子離婚 ，家中尚有父親、母親、姐姐、弟弟及1 名子女（簡上卷第 138 頁、第139 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並 諭知易服勞役之折算標準。
五、被告行為後，刑法總則關於沒收之規定於105 年7 月1 日修 正施行，依同法第2 條第2 項規定，應適用裁判時之新法。 被告於本院審理時自承有以積分向店員楊婕兒換取1,500 元 現金，是屬其本案犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項，諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
六、聲請簡易判決處刑意旨另雖認被告於100 年至105 年8 月間 某30日，在上開電子遊藝場內把玩賭博性電子遊戲機臺後， 分別兌換得1,000 元、1,500 元、4,000 元不等之現金至少 30次，而認被告涉犯30次賭博罪嫌。然除如本判決犯罪事實 欄所載之犯行外，其他部分無法證明被告犯罪，已詳敘如前 。然其餘部分若成立犯罪，因被告賭博場所相同，犯罪方式 亦同，期間連續，應認基於同一賭博之目的，以數個舉動接 續進行，而反覆侵害同一社會法益，故應合為包括之一接續 行為予以評價，為接續犯，僅論以一賭博罪，從而，與前開 有罪之賭博罪部分，具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另 為無罪之諭知。又法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意 事項第8 條規定：「裁判上一罪之案件，其一部分犯罪不能 適用簡易程序者，全案應依通常程序辦理之。」惟本件無罪 部分與前揭有罪部分，係接續犯之實質上一罪關係，並非裁 判上一罪關係，即無上開規定之適用，無須改依通常程序審
理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第455 條之27第1 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第266 條第1 項前段、第42條第3 項、刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃立夫聲請以簡易判決處刑；檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
刑事第五庭 審判長 法 官 王紹銘
法 官 簡廷恩
法 官 黃麗竹
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 黃嫀文
中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1,000 元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。