臺灣臺南地方法院行政訴訟判決 107年度簡更一字第2號
107年6月14日辯論終結
原 告 台灣紙業股份有限公司
代 表 人 余美玲
訴訟代理人 楊修偉律師
被 告 臺南市政府
代 表 人 李孟諺
訴訟代理人 鄭名家
謝政霖
王驄憫
上列當事人間勞動基準法事件，原告不服被告104年8月18日府勞
條字第1040735754號裁處書所為之處分、勞動部105年4月7日勞
動法訴字第1040024063號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如
下：
主 文
原處分及訴願決定均撤銷。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。 事實及理由
一、程序事項：原告不服被告104年8月18日府勞條字第00000000 00號裁處書所為之處分、勞動部105年4月7日勞動法訴字第 0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，經本院105年度簡 字第45號判決駁回，原告不服，提起上訴，經高雄高等行政 法院廢棄原判決，發回本院更審。
二、事實概要：緣原告從事紙類生產及運銷等業務，為適用勞動 基準法（下稱勞基法）之行業，其所屬員工李昂謙（下稱李 員）於民國102年1月15日16時50分於廠房內發生職業災害， 經治療後由勞動部勞工保險局（下稱勞保局）核定發給職業 傷害失能給付660日。嗣勞資雙方於104年1月8日、104年1月 29日兩次進行勞資爭議調解，均不成立，李員遂於104年3月 27日發函通知原告，謂其因遭受職業災害仍有繼續接受醫療 之必要。惟原告於104年4月15日寄發存證信函通知李員，自 即日起終止勞動契約。經被告於104年5月21日、同年6月30 日派員實施勞動檢查，審認原告有違反勞基法第13條規定之 違章行為，遂依勞基法第78條第2項規定，以104年8月18日 府勞條字第1040735754號裁處書（下稱原處分），對原告處 新臺幣（下同）15萬元罰鍰。原告不服，循序提起行政訴訟 ，經本院105年度簡字第45號判決駁回，原告不服，提起上 訴，經高雄高等行政法院廢棄原判決發回本院更審。三、本件原告主張：
（一）被告以原告違反勞動基準法第13條規定，認定原告有違反
「勞工在同法第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約 」情事，其理由無非係以李員主張其尚在復健，屬同法第 59條規定之醫療期間，不問其究竟能否從事原告調整提供 不影響其康復之簡便工作，徒以原告未再次積極與李員協 商為由，否定原告因李員曠職三日而終止勞動契約之適法 性；訴願決定並認定李員並無不假曠職之惡意行為事實， 故認原告不得依同法第12條第1項第6款規定終止勞動契約 云云。惟依我國司法實務見解，縱在勞動基準法第59條規 定之職災醫療期間，如經雇主合理調整其工作，或勞工已 堪任原有工作，而其工作已無礙於職災傷害之醫療者，勞 工仍有服從雇主指示提供勞務之義務，如其無理由而有連 續曠職3日之情形，雖於職災傷害醫療期間，雇主仍得依 同法第12條第1項第6款之規定終止其勞動契約，此乃因職 災傷害醫療期間內勞工所為之惡意行為，尚不在勞動基準 法第13條保護範圍之故。此有下列法院判決足供參佐： 1、臺灣高等法院103年度勞上字第4號判決：「按勞基法第13 條前段規定，勞工在第59條規定之醫療期間，雇主不得終 止契約。所謂『勞動基準法第59條規定之醫療期間』，指 勞工因職業災害接受醫療，而不能從事原勞動契約所約定 之工作，抑或勞工未能從事原定工作，且未經僱主合法調 動勞工從事其他工作者而言。蓋勞工接受醫療期間如已堪 任原有工作，或已經僱主合法調動其他工作，勞工即負有 提供勞務給付之義務。本件上訴人並非不能工作，已如上 述，卻於被上訴人催告上訴人履行勞務給付義務時，拒絕 復職，自不受勞基法第13條及職業災害勞工保護法第27條 規定之保護，則被上訴人依勞基法第12條第1項第6款規定 終止系爭僱傭契約，並無因違反同法第13條前段或職業災 害勞工保護法第27條規定而無效之情事，上訴人此部分主 張亦無可採。」。
2、臺灣高等法院101年度重勞上字第25號判決：「勞基法第 13條前段固規定，勞工在第59條規定之醫療期間，雇主不 得終止契約。惟所謂『勞基法第59條規定之醫療期間』， 指勞工因職災接受醫療，而不能從事原勞動契約所約定之 工作，或勞工未能從事原定工作，且未經雇主合法調動勞 工從事其他工作者而言。是勞工於職災傷害醫療期間，如 經雇主合法調整其工作，或勞工已堪任原有工作，而其工 作已無礙於職災傷害之醫療者，勞工仍有服從雇主指示提 供勞務之義務，如其無正當理由而有連續曠職3日之情形 ，雖於職災傷害醫療期間，雇主仍得依勞基法第12條第1 項第6款之規定終止其勞動契約，此乃因職災傷害醫療期
間內勞工所為之惡意行為，應不在勞基法第13條保護範圍 之故。」。
3、臺灣高等法院97年度勞上字第78判決：「按勞工因職業災 害受傷，於醫療期間，依勞基法第13條前段規定，雇主固 不得終止勞動契約。惟勞工於職災傷害治療期間，如其工 作無礙於必要之醫療，勞工仍有服從雇主指示提供勞務之 義務。又勞工因健康因素不適應原有工作時，依勞工安全 衛生法第13條規定，雇主有予以醫療，及變更作業場所， 更換工作，縮短工作時間及為其他適當措施之法定義務。 是勞工於職災傷害醫療期間，如經雇主合法調整其工作及 提供適當之措施後，已無礙於職災傷害之醫療者，勞工即 應依雇主之指示提供勞務，如其無正當理由而有連續曠職 3日之情形，雖於職災傷害醫療期間，雇主仍得依勞基法 第12條第1項第6款之規定終止其勞動契約此乃因職災傷害 醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在勞基法第13條保 護範圍之故。」。
4、此外，行政院勞工委員會78年8月11日台勞動三字第12424 號函亦同旨趣：「勞動基準法第59條所稱醫療期間係指『 醫治』與『療養』。一般所稱『復健』係屬後續之醫治行 為，但應至其工作能力恢復之期間為限。查勞工在第50條 規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得 終止契約，勞動基準法第13條定有明文，故勞工有勞動基 準法第12條第1項各款所列情形者，依勞動基準法第13條 規定，於同法第59條之醫療期間，雇主不得終止契約，但 於醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在該條保護範圍 之內。」。
（二）原告已於終止勞動契約前，多次向李員表達將安排適當工 作予李員，請其於公傷假屆至後回廠工作，如李員有復健 必要，原告將給予公出假等語。李員明知上情，卻無正當 理由而有連續曠職之情形，顯係不在勞動基準法第13條保 護範圍內之「勞工惡意行為」，原告依法終止與李員間之 勞動契約，於法並無不合。原處分及訴願決定無視李員之 惡意行為，進而否定原告終止勞動契約之適法性，顯已違 法。
（三）再者，原告合法調整李員之工作及提供適當之措施後，已 無礙其於職災傷害之醫療，李員即有依原告指示提供勞務 之義務，原處分及訴願決定無視上情，要求原告前述職務 調整之決定應先得到李員同意，並以原告未再次與李員協 商為由，否定原告以李員曠職三日為由終止勞動契約之適 法性，亦有重大違誤：
1、按勞工因健康因素不適應原有工作時，依勞工安全衛生法 第13條規定，雇主有予以醫療，及變更作業場所，更換工 作，縮短工作時間及為其他適當措施之法定義務。況雇主 符合企業經營之必要性及調職之合理性，亦得調動勞工工 作，尚非全以內政部所定調職五原則為衡量標準（最高法 院97年度台上字第1459號判決參照）。尤以，本件縱依內 政部74年9月5日台內勞字第328433號函釋所列舉之五項原 則判斷，原告從優調整李員從事適當輕便工作（李員銷假 回廠後之上班地點仍為原告新營工廠，且其原有薪資及相 關權益亦未有不利變更，尤以調整後之工作反較原有工作 性質更為李員身體狀況所可勝任），甚承諾提供公出假予 李員進行復健，足徵原告前述決定無須得到李員同意。 2、詎原處分及訴願決定完全無視原告主張前述得合法調整職 務之依據，更忽略李員自知已無正當理由卻拒絕提供勞務 之事實，徒以原告未再次積極與李員協商為由，否定原告 以李員曠職三日為由終止勞動契約之適法性，顯有重大違 誤。析言之，倘如原處分所稱，縱協商後仍未達成共識， 因勞工無從事原約定以外工作之義務，無異使李員應繼續 從事其身體狀況恐無法勝任之原工作內容，反而危害勞工 安全，益證原處分不分青紅皂白，一律否准雇主從優調整 勞工從事輕便適當工作之可能性，徒要求雇主進行已無實 益且無從期待成立之協商，不當剝奪雇主對曠職不願工作 之勞工予以解僱之權利，顯非妥適，更無可採。（四）原處分及訴願決定所為李員並無惡意行為之認定，實與卷 內李員對原告所為之相關事證不符，原處分及訴願決定不 察事證，單憑李員事後矛盾立場所發存證信函內容，以原 告未再次與李員進行協商以「探求李員真意」為由，執作 原處分之論據，增加法令所無之限制，於法顯有未合： 1、承前所述，原告於終止勞動契約前，已考量李員之身體狀 況而願合法調整其工作，使其工作無礙於職災傷害之醫療 ，亦即李員已無不銷假回廠提供勞務之正當理由，惟李員 仍拒絕提供勞務，顯見李員確有前述依法不受保護之惡意 行為。
2、事實上，李員在公傷假屆滿後，仍自行另以病假、事假、 特休假等非公傷假之假別，重複多次向原告辦理請假，顯 見李員亦自認其已不符合公傷假所謂職災醫療期間之要件 ，理應回廠提供勞務給付，為避免曠職而另以其他假別向 原告請假，否則李員毋庸以事假、特休假等其他顯與職災 醫療無關之假別辦理請假。
3、李員嗣後另行寄發存證信函，其發函日係在前述特休假期
間，其既已自知不符公傷假規定而另以病假、事假及特休 假辦理請假在案，其自相矛盾誆以醫療為由拒絕提供勞務 ，即非可採。再者，該函檢附之診斷證明，早於李員向被 告申請調解時即已提出，前經原告答覆可安排適當工作， 請李員於公傷假屆至後回廠工作，如李員有復健必要，原 告將給予公出等語，然因李員拒絕而調解不成立。李員未 附任何理由即舊調重彈要求原告就範，實不足取，更無重 複協商探求李員真意之必要。況按「勞工請假規則第6條 規定，勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療 、休養期間，給予公傷病假。該公傷病假之期間，依實際 需要而定。嗣後若勞工已能工作，僅需定期前往醫院復健 ，則復健時間雇主應續給公傷病假。雇主若對勞工請假事 由有所質疑時，可依同規則第10條規定，要求勞工提出有 關證明文件。」，有行政院委工委員會87年3月31日台勞 動二字第009919號函釋可資參照。該函所附診斷證明書醫 囑欄雖有「需至少骨科追蹤治療及復健三年時間」等語， 並非不能工作，亦即醫囑並未要求李員不得從事任何工作 ，僅須定期前往醫院從事追蹤治療及復健而已。如前所述 ，李員銷假上班後如有復健必要，就該必要時間，原告已 多次向李員表達將依法准假之意，足見李員回廠上班與前 述醫囑並無任何違背，李員執此作為拒絕提供勞務之依據 ，依屬無稽，依法更不能拘束原告。原處分卻反認原告應 再與李員協商，否則遽為終止勞動契約即屬違法云云，顯 不合理。
4、尤觀李員於103年12月25日向原處分機關申請勞資爭議調 解時，其請求調解內容第1點為「請依適法性辦理職災勞 工退職」，無非係在第2點請求「侵權賠償」外，另要求 原告依勞動基準法第59條第2款後段「雇主得一次給付40 個月之平均工資後，免除此項工資補償責任」規定，以了 結雙方勞動契約及相關金錢給付關係（核其真正訴求無非 藉故向原告索討鉅額金錢後一走了之，惟其部分請求業遭 法院另案判決駁回）。此外，調解時經原告表示願安排適 當工作予李員，請李員於公傷假屆至後回廠工作，如李員 有復健必要，原告亦將給予公出假等語，仍遭李員拒絕。 在在可證李員早已無意繼續與原告間之勞動關係並提供勞 務給付，故原處分所認原告即便在多次規勸後，仍應再次 與李員進行協商云云，增加法令所無之限制，顯然於法無 據，實屬多餘，更與原告能否合法終止勞動關係無關。（五）本件應審究之重點，乃在原告能否合法終止勞動關係，縱 李員主張續請工傷病假，惟因李員仍未依規定辦理請假，
經原告多次催告未果，不得不依法論以曠職並繼而終止勞 動契約，於法亦屬有據。
1、按勞工請假規則第10條規定：「勞工請假時，應於事前親 自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急 事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主 得要求勞工提出有關證明文件。」；又「勞工因婚、喪、 疾病或其他正當事由得請假。勞工無正當理由繼續曠工3 日，或1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約。 勞工因有事故，必須親自處理者，得請事假。勞工請假時 ，應於事前親自以口頭或書面敘明請假事由及日數。但遇 有疾病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。勞動基準 法第43條前段、第12條第1項第6款，勞工請假規則第7條 、第10條分別定有明文。準此，勞工於有事故，必須親自 處理之正當理由時，固得請假，然法律既同時課以勞工應 依法定程序辦理請假手續之義務。則勞工倘未依該程序辦 理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職，得 由雇主依法終止雙方間之勞動契約，始能兼顧勞、資雙方 之權益。」，有最高法院97年台上字第13號判決可參。 2、原處分雖另以勞工請假規則第6條規定指摘原告如對李員 主張繼續醫療乙節有不同意見而不予給假時，仍不逕依工 作規則終止勞動契約云云。然李員如主張其符合法定應給 予工傷病假之要件，自應依前揭規定向原告辦理請假手續 ，惟李員自始至終均未辦理，顯見縱認李員得前後矛盾且 不按實際情形而改主張續請工傷病假，李員仍未符合請假 之相關規定，且於原告規勸其應返廠上班後，亦未回到職 場服勞務，則原告以曠職論，即非無據（臺灣高等法院10 1年度重勞上字第25號判決要旨參照）。
3、李員在前述特休假屆滿（104年4月8日12時）後，即未再 依規定辦理請假而無故曠職，原告爰於4日後終止與李員 間之勞動契約，依法並無不合。原處分忽略李員未依規定 辦理請假之事實，徒以法令所無之程序及限制，要求原告 應再與李員就醫療期間之認定歧見再予協商云云，顯已違 法；訴願決定對於原告前開訴願理由，竟完全視而不見， 更屬違法。
（六）況原告終止與李員間之勞動關係是否合法，須經民事法院 審理後方能最終判斷，今在李員並未提起確認僱傭關係訴 訟之際，被告卻越俎代庖，無視原告並非無任何正當理由 即予解僱之事實，逕認原告不能終止勞動契約，無異混淆 司法與行政機關間之憲法分際，更屬未當，併此陳明。（七）原告並主張聲明：1、訴願決定及原處分均撤銷。2、訴訟
費用由被告負擔。
四、被告則答辯以：
（一）按「勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫 療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他 不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此 限。」及「違反第13條規定者，處新臺幣9萬元以上45萬 元以下罰鍰。」為勞動基準法第13條及第78條第2項所明 定。
（二）依勞動部（原行政院勞工委員會）90年6月12日台勞資二 字第0021799號函釋略以：「...，係指勞工於職災醫療期 間不能從事原勞動契約所約定之工作。至於雇主如欲使勞 工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商。.. .如客觀上為勞工所能勝任，雇主通知勞工進行協商，而 勞工拒協商，則應探究勞工拒絕協商之真意是否有終止勞 動契約之意思。」，本件若原告欲保障勞工之工作權，於 調解時提出擬安排李員適當工作之項目，應先與勞工協商 。原告於104年1月8日及同年1月29日之調解中，分別主張 略以「1.公司依法辦理職災勞工相關薪資、勞健保、團體 保險等給予與理賠。2.公司擬安排適當工作給李昂謙。」 及「1.公司要求李昂謙回廠工作，會安排適當工作、保障 其工作權。2.後續，需要外出復健，公司會給公出假。3. 公司對勞工相關薪資、勞健保、團體保險等給予與補償， 都已超出法律規定。」，惟查原告並未明確表示將安排何 工作予勞工李員，無法從客觀事實認定李員能否勝任，且 依據最高法院95年度台上字第323號民事判決，勞工並無 從事勞動契約所約定以外工作之義務，故原告要求勞工從 事非屬原契約工作內容之業務，係屬勞動契約之變更，自 應取得勞工同意，不得片面變更，惟其並未取得李員之同 意，逕認通知李員將安排適當工作即屬合法調整職務，顯 對法令認知有所違誤。
（三）按勞工請假規則第6條規定：「勞工因職業災害而致殘廢 、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。」 及勞動部（原行政院勞工委員會）82年7月13日台勞動三 字第39118號函釋略以：「勞工公傷病假醫療期間屆滿二 年未能痊癒，仍在繼續醫療中，依勞工請假規則第6條規 定，繼續給予公傷病假。...」，本件勞工李員之職業傷 害醫療期間自102年1月15日起至104年1月14日已屆滿2年 ，惟依義大醫療財團法人義大醫院103年11月18日診斷證 明所載，李員需至少骨科追蹤治療及復健三年時間，是以 參照前揭規定，李員醫療期間雖滿2年仍在繼續治療中，
自得依勞工請假規則第6條規定，繼續申請公傷病假。（四）綜上所述，勞工李員至原告終止勞動契約時（104年4月21 日）仍屬職業災害醫療期間，得繼續申請公傷病假，無須 申請其他假別，且該員並未同意變更原勞動契約所約定之 工作內容，原告自不得以李員未依規定辦理請假手續曠職 達三日而逕予解僱，是以原告之舉已違反勞動基準法第13 條規定至臻明確。
（五）被告並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。五、本件事實概要欄所載之事實，除後列爭點外，業經兩造各自 陳述在卷，並有勞動部勞工保險局103年3月12日保職失字第 10360038590號函影本、義大醫療財團法人義大醫院（下稱 義大醫院）103年6月3日診斷證明書影本、奇美醫院105年11 月7日(105)奇柳醫字第1648號函及所附法院用病情摘要影本 、臺南市政府103年12月25日勞資爭議調解紀錄影本、臺南 市政府104年1月8日勞資爭議調解紀錄影本、臺灣紙業股份 有限公司104年4月21日104管人字第A01號獎懲通報影本、臺 南市政府104年4月23日勞資爭議調解紀錄影本、臺南市政府 104年5月21日一般事業單位勞動條件檢查會談紀錄表影本、 臺南市政府104年5月21日談話紀錄影本、臺南市政府104年6 月30日談話紀錄影本、臺南市政府104年8月18日府勞條字第 0000000000號裁處書影本、勞動部105年4月7日勞動法訴字 第0000000000號訴願決定書影本等附於本院卷可稽，洵堪認 定為真實。本件之爭點為：㈠李員是否於請假期滿後應到職 上班，而無故連續曠職3日以上，原告依勞動基準法第12條 第1項第6款終止其勞動契約，是否適法？㈡醫療期間是否已 期滿？㈢李員之原勞動契約或其工作特性，究有無特定職種 工作或具備特殊技能之限定？㈣是否需協商？且須合意？六、本院之判斷：
（一）按勞基法第13條規定：「勞工在……第59條規定之醫療期 間，雇主不得終止契約。但……。」第59條第2款規定： 「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時， 雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險 條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得 予以抵充之：……二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應 按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2年仍未能 痊癒……免除此項工資補償責任。」第78條第2項規定： 「違反第13條……規定者，處新臺幣9萬元以上45萬元以 下罰鍰。」核其立法意旨，係為使勞工因職災傷病須接受 醫療而不能工作之一定期間內，能夠安心療養，免於遭解 僱之擔憂，期能早日病癒返回職場工作，以保障其休假接
受醫療之勞動權，故在此不能工作之一定醫療期間內，對 雇主課予行政法上不作為義務，禁止雇主以任何事由對勞 工為終止契約行為。
（二）依勞基法第59條規定意旨，雇主對遭遇職災傷病之勞工所 負第1至4款之各種補償責任，可由勞工保險條例第41、42 條職災醫療給付、第34條職災傷病給付、第54條職災失能 給付、第64條職災死亡給付抵充之，以達職災保險制度在 於使受災害勞工能迅速獲得金錢給付之保障功能。故勞基 法第59條第2款所指「在醫療中」而「不能工作」之「醫 療期間」，相對應於勞工保險條例第34條規定「因執行職 務而致傷害或職業病『不能工作』，以致未能取得原有薪 資，『正在治療中』者……」，兩者實質上係對職災勞工 之同一補償責任，於體系上應為一致之解釋，係以尚在繼 續治療中，不能歸復職場工作，而有休假以接受治療之必 要期間而言。故勞工之職災傷病，倘已經治癒而恢復工作 能力，或經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治 療效果，已無繼續休假接受治療之必要者，即非尚在治療 中之「醫療期間」，則自斯時起，雇主不得解僱該職災勞 工之期間限制，即已解除，不再負有勞基法第13條不得終 止勞動契約之行政法上義務。
（三）經查，被告固援引義大醫院103年11月18日診斷證明書所 載，李員於103年5月4日入義大醫院住院，接受左上臂顯 微血管游離功能性肌瓣移植術等治療，於5月13日出院， 需門診繼續追蹤治療。宜休養六個月。於103/05/20,103/ 06 /03,10 3/07/01,103/08/26,103/11/18骨科治療，需 至少骨科追蹤治療及復健3年時間等語，因認李員之醫療 期間，須至106年11月18日始屆滿等語。惟查，勞工李員 係於102年1月15日，在工廠內因左手臂不慎被轉動之帆布 轆和烘缸捲夾傷，受有職業傷害，申請失能給付，經勞保 局核定發給職業傷害失能給付660日等情，此有勞保局103 年3月12日保職失字第10360038590號核定函附原審卷（本 院105年簡字第45號卷第28頁）可參，復為兩造當庭表示 均不爭執之事實。依該勞保局核定函所載，李員因左手臂 神經叢受損、左肱骨手肘手部骨折申請失能給付案，據義 大醫院103年2月25日出具失能診斷證明書，符合勞工保險 失能給付標準表第11-26項第6等級之下一等級第7等級， 依勞工保險條例第54條規定，核定發給660日職業傷害失 能給付66萬6,600元。參以勞工保險條例第54條職災失能 給付，係以「經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待 其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能」
為其法定要件，足信李員於102年1月15日發生職災傷害後 ，經1年餘之治療期間，於103年2、3月間，其傷勢經治療 後，症狀固定，已達失能（殘廢）給付之標準，即無繼續 休假治療之必要，揆諸前揭說明，就該職災傷害而論，本 應自斯時起即非屬勞基法第59條第2款之「醫療期間」， 勞基法第13條不得終止契約期間之限制已經解除，始為正 確。（高雄高等行政法院106年度簡上字第23號判決參照 ）復查，本件兩造對李員之職災傷害係屬同一職災傷害， 當庭均表示不爭執（本院卷第104頁），是以，義大醫院 103年11月18日診斷證明書（原審卷第110頁）所載李員須 追蹤治療及復健3年時間之傷病，與李員於103年3月12日 經核定失能給付660日之傷病，既屬於同一職災傷害，李 員甫於103年2月25日經義大醫院出具失能診斷證明書，表 徵治療已終止之醫療見解，何以李員於同年5月4日再度住 院治療，且經診斷須持續復健長達3年時間，其間顯有不 合理之處，此經本院民事庭105年度勞訴字第36號審理時 函詢義大醫院後函復本院謂「依醫療學理而言，接受神經 重建手術的病人，術後需至少休養三年方能判斷其神經功 能之恢復程度。基此，…建議『需至少骨科追蹤治療及復 健三年時間』…又104年5月5日至本院骨科回診時，…術 後，有左臂活動度及功能受限之情形，依當時情況研判， 不建議其從事勞動工作，但可從事較輕便之一般行政工作 。」此有義大醫院105年12月19日義大醫院字第10502699 號函本院民事庭附卷（原審卷第122頁）可稽，復經本院 調卷核符無訛。準此，義大醫院建議「需至少骨科追蹤治 療及復健三年時間」乃為了判斷其神經功能之恢復程度。 至於，左臂活動度及功能受限之情形則認為「可從事較輕 便之一般行政工作」，顯非在追蹤治療及復健三年時間內 不能從事任何工作。基此，被告援引義大醫院103年11月 18日診斷證明書所載，進而抗辯李員需至少骨科追蹤治療 及復健3年時間係在醫療期間，不得工作等語，即顯不足 採。況奇美醫院亦回函表示「依病患104-1-7及104-5-29 門診病歷回覆……但右上肢正常若有僅憑右上肢即可獨立 完成之行政工作（簽收信件手操作電腦等），應仍可勝任 。」此有奇美醫院105年11月7日(105)奇柳醫字第1648號 函本院民事庭所附之法院用病情摘要附卷（原審卷第121 頁）可稽，可見，兩家勞工就診之醫院持相同見解，即勞 工李員可從事較輕便之一般行政工作。
（四）按勞動契約中倘已約定限於特定種類工作，或依其工作性 質係因具備特殊技能而僱用者，則其因職災接受醫療，須
經治療恢復至足以勝任原約定工作之能力，始非「不能工 作之醫療期間」。然勞動契約倘無限於擔任某特定種類工 作之約定，依其工作性質亦非屬因具備特殊技能而僱用者 ，參照勞基法第10條之1第3款規定意旨，雇主在不違反勞 動契約之約定情形，本得在勞工體能及技術可勝任範圍內 ，調動勞工之工作。故此類型勞工因遭受職災傷害而不能 工作，倘經治療恢復至具備從事雇主所提供之其他適宜工 作之工作能力，已可返回職場貢獻其部分生產力，就市場 經濟效率之觀點，不可能任令其浪費生產力，應認「不能 工作之醫療期間」之限制已經解除，而不以經治療恢復至 足以勝任原來工作之能力為必要。查本件原告否認李員之 原勞動契約或其工作特性，須具特定職種工作或具備特殊 技能之限定，復經本院參酌本院民事庭104年度勞訴字第 22號判決及依職權調閱105年度勞訴字第36號卷均無李員 有主張其原勞動契約或其工作特性，須具特定職種工作或 具備特殊技能之限定，被告亦未舉證李員之原勞動契約或 其工作特性，有特定職種工作或具備特殊技能之限定，從 而，雇主在不違反勞動契約之約定情形，本得在勞工李員 體能及技術可勝任範圍內，調動勞工李員之工作。（五）按勞動契約特性之內涵：(一)人格上從屬性：即受僱人在 雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給 付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領 者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之 義務。(二)經濟上從屬性：受僱人並非為自己之營業勞動 而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用 指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響 。(三)組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織 與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態。故雇 主本於其企業經營所必要之範圍內所行使之指揮監督權， 就勞工工作職務及內容之調派，於不違反誠信原則，且無 權利濫用之範圍內，勞工理有遵從雇主指揮之義務。次按 工作場所及從事之工作有關事項，應於勞動契約內訂定之 ，嗣後資方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有 關事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應 依誠信原則為之，否則應得勞方之同意始得為之（最高法 院77年度台上字第1868號判決意旨參照）。又內政部74年 9月5日台內勞字第328433號函：「如雇主確有調動勞工工 作必要，應依下列原則辦理：1.基於企業經營上所必需； 2.不得違反勞動契約；3.對於勞工薪資及其他勞動條件， 未作不利之變更；4.調動後工作與原有工作性質為其體能
及技術所可勝任；5.調動工作地點過遠，雇主應予以必要 之協助」，此即所謂調職五原則；另「雇主調動勞工工作 ，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基 於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律 另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條 件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術 可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助 。五、考量勞工及其家庭之生活利益。」104年12月6日增 訂之勞動基準法第10-1條定有明文，其立法理由為：「雇 主調動勞工工作除不得違反勞動契約之約定外，尚應受權 利濫用禁止原則之規範，爰增訂本條文，明訂雇主調動勞 工職務不得違反之五原則」，此勞動基準法第10條之1規 定乃上開調職五原則之明文化。據此，對於勞工調職之舉 是否合法之判斷，應就該調職之舉在業務上有無必要性或 合理性、並注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的、 及勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益之程度，就社會 一般通念檢視，該調職命令是否將使勞工承受難忍及不合 理之不利益，綜合考量。是以，雇主對於其所屬勞工在符 合法令規範之條件下，得於經營之必要且合理範圍內，進 行工作內容之調整。而並無雇主應事先與勞工協商或取得 勞工同意之要件限制。
（六）經查，本件被告辯以：勞工之工作內容屬勞動契約之一部 ，若欲變更，則係勞動契約之變動，視為新要約，是以雇 主欲調整勞工之工作內容，使其從事原勞動契約以外之工 作，自應與勞工協商並取得勞工同意云云，惟查，被告此 抗辯明顯已增加現行法律所無之要件限制，況且，依被告 引用之勞委會函釋亦僅稱「雇主以醫囑『勞工可從事簡易 之行政工作』為由，『書面』通知勞工復職乙節，雇主宜 事先與勞工協商…(下略)」，僅建議「宜事先」協商，非 必要條件，更無必須經過勞工同意之限制，被告就此亦有 不當擴張解釋函釋內容，增加函釋所無之要件限制，更顯 不可採。再者，立法者就勞動契約雇主既有之指揮監督權 有關於「調職」部分，既以參考原內政部有關調職五原則 之意旨，特以法律制定雇主行使調職權之規定，自應就法 律所規定之範圍內優先適用，豈容被告所辯「縱其職務調 動符合勞動基準法第10條之1規定之原則，亦非屬合法調 動職務」之餘地。
（七）查本件原告終止前員工李昂謙間之勞動契約前，於勞資爭 議調解時向代表李昂謙出席調解之委任人李榮惠(李昂謙 之父親)或林招滿(李昂謙之母親)表示，將安排其足以勝
任之適當工作，請李員於公傷假屆至後回廠工作，且如有 復健之必要時亦將給予公出假等語，此有勞資雙方於104 年1月8日(原審卷第34-35頁)勞資爭議調解筆錄載明「公 司擬安排適當工作給李昂謙」、104年1月29日(原審卷第 37-38頁)勞資爭議調解筆錄載明「公司要求李昂謙回廠工 作，會安排適當工作、保障其工作權」，復有原告人事課 許添記之證明書及相片6幀可憑(原審卷第123-124頁)。且 查，原告安排李員復職後之工作場所位於廠區前守衛室， 該前守衛室本來就排定2位員工任職，若李員在此工作， 會有另外一名員工陪同李員共同於前守衛室值勤，職務內 容係負責廠區門禁管理，辦理出入廠區拜訪人員之登記等 簡便行政庶務。另廠區貨車進出貨之管制，因須經過地磅 管制區(只有後守衛室設有地磅設施)，故相關車輛統一由 後守衛室進出並負責車輛之門禁控管工作，亦非前守衛室 (原告安排李員之職務)之工作內容，堪認符合李員足以勝 任之工作內容，此有相片6幀可憑(原審卷第124頁)，堪信 原告確有誠意及能力足提供適當工作予勞工李員。綜上， 原告安排李員復職後之工作內容，僅負責來訪人員進出廠 區之登記管制，且其於前守衛室值勤過程有同班同仁共同 值勤，工作內容應符合柳營奇美醫院及義大醫院所稱之「
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