臺灣臺南地方法院民事判決 106年度簡上字第8號
上 訴 人 許榕珍
訴訟代理人 蘇威中
被 上訴人 謝愷玲
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國105
年11月30日本院臺南簡易庭104年度南簡字第1060號第一審刑事
附帶民事訴訟判決不服，提起上訴，並為訴之追加，本院於民國
107年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按於簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同 意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判 決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項、 第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款分別定有明文。 查本件上訴人於原審起訴主張被上訴人即被告向其收取重利 ，依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人應返 還已給付重利新臺幣（下同）256,666元，及自民國104年7 月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，經原審 為上訴人全部敗訴判決後，上訴人除就其敗訴部分提起上訴 外，復於本院審理中主張被上訴人另向其收取重利90,534元 ，並追加起訴聲明：被上訴人應給付上訴人90,534元，及自 104年7月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（ 見本院卷㈡第100頁），雖被上訴人不同意，惟與原訴請求 之基礎事實同一，且係擴張應受判決事項之聲明，與上開規 定相符，程序上應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人趁上訴人周轉困難需錢孔急之際，先 後於103年8月4日、同年8月9日、同年8月20日、同年9月4日 、同年9月10日、同年9月16日、同年9月21日、同年9月14日 、同年9月25日、同年9月27日、同年9月28日、同年9月29日 、同年10月12日、同年10月29日、同年11月2日、同年11月6 日、同年11月15日、同年11月19日、同年11月21日及同年11 月26日，以如附表所示之時間及借款數額借款給上訴人，每 次借款5萬元或10萬元不等（前12次每次貸以5萬元；後8次 每次貸以10萬元），約定每次借款5萬元收取利息1萬元、借 款10萬元收取利息2萬元，利率為月利率20％即週年利率240 ％重利，被上訴人於交付借款本金時先扣除重利，上訴人於
每次借款時交付其所簽發付款人玉山銀行、發票日為翌月同 日之同面額支票予被上訴人以清償借款。上訴人為清償借款 所簽發之支票20紙均經被上訴人提示兌領，且被上訴人重利 之犯行，經本院刑事庭以104年度審簡字第290號刑事判決認 定被上訴人犯重利罪，並經本院刑事庭以104年度簡上字第 180號判決上訴駁回確定。被上訴人已向上訴人收取重利28 萬元及重利所生利息67,200元，合計347,200元，自屬被上 訴人之不當得利，爰依民法第179條規定，訴請被上訴人返 還不當得利347,200元，及自104年7月28日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息等語。
二、被上訴人則以：上訴人係以開立支票或簽發本票方式，支票 用完後持本票先後向其多次借款合計120萬元，因上訴人未 提供物之擔保，故其向上訴人收取較高之利息，並非重利， 上訴人未全數清償欠款，僅兌現如附表所示編號1、10、11 、12、13、14、15等支票7紙，其餘支票未兌現，部分支票 已經成立調解，上訴人分期以5,000元清償，部分未兌支票 由上訴人交付本票換回，但本票亦未全部兌付，其不清楚上 訴人已清償數額，惟兩造間並無另筆支票借款140萬元等語 為辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並 為訴之追加。上訴人上訴聲明及追加聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人256,666元，及自104 年7月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被上訴 人應給付上訴人90,534元，及自104年7月28日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴及追加 之訴均駁回。
四、得心證之理由：
㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因 之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任， 必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責 任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號 、43年台上字第377號判例意旨）。次按稱消費借貸者，謂 當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定 他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1項定有明文。又金錢消費借貸契約，係屬要物契約， 貸與人如自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用 人，自不能成立消費借貸契約，其貸與之本金應以利息預扣 後實際交付借用人之金額為準（最高法院106年度台上字第 972號判決要旨參照）。上訴人主張其於103年8月4日、同年 8月9日、同年8月20日、同年9月4日、同年9月10日、同年9
月16日、同年9月21日、同年9月14日、同年9月25日、同年9 月27日、同年9月28日、同年9月29日、同年10月12日、同年 10月29日、同年11月2日、同年11月6日、同年11月15日、同 年11月19日、同年11月21日、同年11月26日，於附表所示借 款時間、借款數額向被上訴人借款，每次借款5萬元或10萬 元不等，總計20次，每次借款5萬元利息1萬元、借款10萬元 利息2萬元，利息於交付借款時預先扣除，上訴人則於每次 借款時開立自借款日後1個月票期、同面額之支票交付被上 訴人以清償借款等情，業據上訴人提出玉山銀行存戶交易明 細表、支票存款往來對帳單為證（見原審卷第17-20頁）， 被上訴人對於兩造間有金錢借貸關係存在，被上訴人每貸與 上訴人5萬元先預扣利息1萬元、貸與10萬元先預扣利息2萬 元，如附表編號1、10-15所示支票7紙係由被上訴人交由郭 文彬提示兌領之事實並不爭執（見本院卷㈡第67-69、107頁 ）。又被上訴人上開借貸予上訴人之重利犯行，經臺灣臺南 地方檢察署檢察官以104年度偵字第5052號提起公訴，經本 院刑事庭以104年度審簡字第290號判處被上訴人犯重利罪， 共20罪，各處有期徒刑2月，應執行有期徒刑1年，如易科罰 金以1,000元折算1日。被上訴人不服提起上訴，經本院以 104年度簡上字180號判決駁回罪刑部分確定在案乙節，業經 本院調取本院104年度簡上字180號刑事重利案件卷宗核閱無 訛。是依前開說明，兩造約定每次借款5萬元先預扣利息1萬 元、每次借款10萬元先預扣2萬元，等同上訴人向被上訴人 借款數額每次雖為5萬元或10萬元不等，然被上訴人僅實際 交付4萬元或8萬元，上訴人向被上訴人合計借款140萬元， 經預扣利息後，被上訴人實際交付借款112萬元，依上開說 明，兩造間應僅於112萬元範圍內存有消費借貸契約，應可 認定。
㈡次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照 ）。上訴人主張其簽發用以清償借款之支票20紙，均經被上 訴人提示兌現等情，除被上訴人自承如附表編號1、10-15所 示支票7紙為其交由郭文彬提示兌領外，其餘為被上訴人所 否認，因上訴人未提供支票20紙之票號供本院查詢，經本院 向付款銀行玉山銀行調得上訴人之支票發票日自103年9月起 至104年2月止提示資料，比對上訴人主張其所簽發發票日為 借款日之翌月同日、同面額支票結果，查得如附表編號1-15 所示支票15紙之日期與面額與上訴人主張相符，且均經提示
兌現等情，此有玉山銀行集中作業部106年6月5日玉山個(存 )字第1060420574號函附支票正反面影本光碟及翻印資料在 卷為憑（見本院卷㈠第275-282頁)，足信上訴人確已給付如 附表編號1-15所示支票15紙合計90萬元票款予被上訴人。上 訴人另主張附表編號20支票，為其於103年11月26日借款10 萬元所簽發之發票日103年12月26日、面額10萬元支票，因 發票日改寫為104年1月27日，經兩造於本院柳營簡易庭另案 成立和解，上訴人已清償完畢等情，並提出本院104年度營 簡移調字第12號調解筆錄為證(見本院卷㈠第62-63頁、第20 5-207頁、第211頁)，核與被上訴人於本院審理中自承本院 柳營簡易庭調解成立的支票，上訴人已分期清償完畢等語相 符（見本院卷㈡第116頁），堪信上訴人此部分主張為真實 。據此，上訴人已清償借款合計100萬元之事實，當可認定 。
㈢至上訴人主張如附表所示編號16-19等4張支票，未有銀行兌 現紀錄係因其以交付現金方式向被上訴人取回支票，其中附 表編號18支票為其於103年11月19日借款10萬元，所簽發發 票日103年12月19日、面額10萬元支票，亦因發票日改寫為 104年1月21日，經上訴人以現金換回該支票，該支票現在其 持有中等情，並提出該紙支票影本為證（見本院卷㈠第59頁 ），惟為被上訴人所否認，上訴人並未舉證證明其已支付現 金換回支票之事實，是上訴人前開主張即不可採。據此，上 訴人所簽發如附表所示20張支票，最多僅清償其中100萬元 ，尚有借款12萬元未清償，其主張已清償本金及利息合計14 0萬元，被上訴人應返還超過本金112萬元以外之利息及利息 所生之利息，即無可採。
五、綜上所述，上訴人向被上訴人借得112萬元，僅清償100萬元 ，尚有借款12萬元未清償，自無已給付利息之情事，其請求 被上訴人返還已給付之利息及利息所生之利息，自屬無據。 原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決 不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人 於本審追加依民法第179條規定，請求被上訴人應再給付上 訴人90,534元，及自104年7月28日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，亦屬無據，應併駁回之。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必 要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項， 判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
民事第六庭 審判長法 官 蔡雅惠
法 官 盧亨龍
法 官 張桂美
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
書記官 蘇冠杰
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│附表： │
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│編│發票人│付 款 人│借 款 日 │借款數額 │支票號碼 │兌付情形 │
│號│ │ ├───────┼─────┤ │ │
│ │ │ │發 票 日 │票面金額 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│1 │許榕珍│玉山銀行│130年8月4日 │50,000元 │CA1722061 │已兌付（本院卷│
│ │ │佳里分行├───────┼─────┤ │㈠第289頁） │
│ │ │ │103年9月4日 │50,000元 │ │ │
├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤
│2 │許榕珍│玉山銀行│103年8月9日 │50,000元 │CA1722062 │已兌付（本院卷│
│ │ │佳里分行├───────┼─────┤ │㈠第291頁） │
│ │ │ │103年9月9日 │50,000元 │ │ │
├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤
│3 │許榕珍│玉山銀行│103年8月20日 │50,000元 │CA1722067 │已兌付（本院卷│
│ │ │佳里分行├───────┼─────┤ │㈠第301頁） │
│ │ │ │103年9月20日 │50,000元 │ │ │
├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤
│4 │許榕珍│玉山銀行│103年9月4日 │50,000元 │CA1722073 │已兌付（本院卷│
│ │ │佳里分行├───────┼─────┤ │㈠第319頁） │
│ │ │ │103年10月4日 │50,000元 │ │ │
├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤
│5 │許榕珍│玉山銀行│103年9月10日 │50,000元 │CA1722074 │已兌付（本院卷│
│ │ │佳里分行├───────┼─────┤ │㈠第333頁） │
│ │ │ │103年10月10日 │50,000元 │ │ │
├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤
│6 │許榕珍│玉山銀行│103年9月16日 │50,000元 │CA1736004 │已兌付(本院卷 │
│ │ │佳里分行├───────┼─────┤ │㈠第339頁) │
│ │ │ │103年10月16日 │50,000元 │ │ │
├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤
│7 │許榕珍│玉山銀行│103年9月21日 │50,000元 │CA1736007 │已兌付(本院卷 │
│ │ │佳里分行├───────┼─────┤ │㈠第343頁) │
│ │ │ │103年10月21日 │50,000元 │ │ │
├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤
│8 │許榕珍│玉山銀行│103年9月14日 │50,000元 │CA1736003 │已兌付(本院卷 │
│ │ │佳里分行├───────┼─────┤ │㈠第335頁) │
│ │ │ │103年10月14日 │50,000元 │ │ │
├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤
│9 │許榕珍│玉山銀行│103年9月25日 │50,000元 │CA1736012 │已兌付(本院卷 │
│ │ │佳里分行├───────┼─────┤ │㈠第349頁) │
│ │ │ │103年10月25日 │50,000元 │ │ │
├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤
│10│許榕珍│玉山銀行│103年9月27日 │50,000元 │CA1736014 │已兌付(本院卷 │
│ │ │佳里分行├───────┼─────┤ │㈠第351頁) │
│ │ │ │103年10月27日 │50,000元 │ │ │
├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤
│11│許榕珍│玉山銀行│103年9月28日 │50,000元 │CA1736015 │已兌付(本院卷 │
│ │ │佳里分行├───────┼─────┤ │㈠第353頁) │
│ │ │ │103年10月28日 │50,000元 │ │ │
├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤
│12│許榕珍│玉山銀行│103年9月29日 │50,000元 │CA1736016 │已兌付(本院卷 │
│ │ │佳里分行├───────┼─────┤ │㈠第355頁) │
│ │ │ │103年10月29日 │50,000元 │ │ │
├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤
│13│許榕珍│玉山銀行│103年10月12日 │100,000元 │CA1736022 │已兌付(本院卷 │
│ │ │佳里分行├───────┼─────┤ │㈠第373頁) │
│ │ │ │103年11月12日 │100,000元 │ │ │
├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤
│14│許榕珍│玉山銀行│103年10月29日 │100,000元 │CA1442605 │已兌付(本院卷 │
│ │ │佳里分行├───────┼─────┤ │㈠第P397頁) │
│ │ │ │103年11月29日 │100,000元 │ │ │
├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤
│15│許榕珍│玉山銀行│103年11月2日 │100,000元 │CA1442607 │已兌付(本院卷 │
│ │ │佳里分行├───────┼─────┤ │㈠第399頁) │
│ │ │ │103年12月2日 │100,000元 │ │ │
├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤
│16│許榕珍│玉山銀行│103年11月6日 │100,000元 │ │玉山銀行查此支│
│ │ │佳里分行├───────┼─────┤ │票提示 │
│ │ │ │103年12月6日 │100,000元 │ │ │
├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤
│17│許榕珍│玉山銀行│103年11月15日 │100,000元 │ │玉山銀行查無此│
│ │ │佳里分行├───────┼─────┤ │支票提示 │
│ │ │ │103年12月15日 │100,000元 │ │ │
├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤
│18│許榕珍│玉山銀行│103年11月19日 │100,000元 │ │玉山銀行查無此│
│ │ │佳里分行├───────┼─────┤ │支票提示(本院 │
│ │ │ │103年12月19日 │100,000元 │ │卷㈠第59頁) │
│ │ │ │（更正為104年 │ │ │ │
│ │ │ │ 1月21日） │ │ │ │
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│19│許榕珍│玉山銀行│103年11月21日 │100,000元 │ │玉山銀行查無此│
│ │ │佳里分行├───────┼─────┤ │票提示 │
│ │ │ │103年12月21日 │100,000元 │ │ │
├─┼───┼────┼───────┼─────┼─────┼───────┤
│20│許榕珍│玉山銀行│103年11月26日 │100,000元 │CA1733328 │玉山銀行查無此│
│ │ │佳里分行├───────┼─────┤ │支票提示(本院 │
│ │ │ │103年12月26日 │100,000元 │ │卷㈠第61頁)， │
│ │ │ │（更正為104年 │ │ │惟兩造業已成立│
│ │ │ │1月27日 │ │ │調解。 │
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