臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第3380號
原 告 吳正宗
訴訟代理人 陳琮涼律師
洪嘉威律師
被 告 黃興順
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國107
年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認本院一百零五年度司執字第八六二六五號拍賣抵押物強制執行事件，於民國一百零六年三月十三日所製作之分配表，其中次序三所列之被告執行費債權超過新臺幣壹萬參仟壹佰捌拾柒元之部分，及次序九所列之被告第二順位抵押債權超過新臺幣貳佰壹拾捌萬貳仟肆佰捌拾玖元之部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十八，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
原告起訴時原聲明：①確認被告與原告於民國104年10月2日 就原告所有坐落臺中市○○區○○段000 地號土地權利範圍 10萬分之102，以及同段6639 建號建物權利範圍全部（下稱 系爭房地）所設定新臺幣（下同）522 萬元之最高限額抵押 權（下稱系爭抵押權）不存在。②被告應將系爭抵押權之設 定登記予以塗銷。嗣因系爭房地經本院民事執行處拍賣予訴 外人紀世軒，系爭抵押權業已塗銷，原告將第1 項聲明變更 如後述，另將第2 項聲明撤回，經被告當庭表示同意（見本 院卷一第245頁、卷二第66頁），合於民事訴訟法第255條第 1項第1款、第262條第1項規定，應予准許。貳、訴訟要旨：
一、原告主張：
（一）原告於104年10月間向被告借用約70萬元，並於104年10月 2 日以自有之系爭房地設定系爭抵押權予被告作為擔保， 原告已將借款全數清償完畢，惟被告拒絕開立還款證明， 並以原告未依約清償為由，聲請拍賣系爭房地，經本院10 5年度司拍字第206號裁定准予拍賣，被告再持上開裁定聲 請強制執行，由本院105年度司執字第86265號拍賣抵押物 強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，嗣系爭房地已 由紀世軒得標買受，本院民事執行處於106年3月13日製作 分配表（下稱系爭分配表），其中次序3、4、9、10 之債 權依序為被告之執行費1 萬6000元、執行必要費用9120元 、系爭抵押權260 萬1233元、程序費用2000元，惟被告對
於原告並無抵押債權存在，上開執行費等費用亦不應由原 告負擔，爰提起本件訴訟，請求確認債權不存在等語。（二）並聲明：請求確認系爭分配表所列次序3、4、9、10之被 告債權不存在。
二、被告抗辯：
（一）原告自104 年9月30日至104年10月間，陸續向被告商借如 附表一編號1 至8所示之借款，合計195萬0725元，原告並 於104年10月2日就系爭房地設定系爭抵押權予被告，作為 借款之擔保，兩造於104年10月7日在本院所屬民間公證人 鄭雲鵬公證人事務所，簽訂借款契約書，用以約定兩造過 去、現在及未來全部借款關係，並以400 萬元為借款額度 上限，經公證人鄭雲鵬作成公證書在案。詎原告借款後， 僅於104 年10月1日清償本金3萬元，且從未清償利息，被 告遂取概數200 萬元為本金金額，向本院聲請拍賣抵押物 裁定獲准，再持該裁定聲請對系爭房地強制執行。（二）茲說明兩造間之借款關係如下：
1、附表一編號1 部分：原告向被告告知，其所有之小貨車點 當於位於臺中市○○路0 段00○00號之匯豐當鋪，因未依 約清償利息，將以流當物處理，被告遂於104年9月30日借 款15萬5000元予原告，並陪原告前往該當鋪，清償原告積 欠之借款本金15萬元、利息5000元。
2、附表一編號2部分：原告於104 年10月1日要求被告借款57 萬3345元，匯予順益汽車股份有限公司（下稱順益公司） ，清償原告向該公司購買BMWX5中古休旅車（車牌號碼000 0-00）之貸款本息。
3、附表一編號3部分：兩造於104 年10月7日在本院所屬民間 公證人鄭雲鵬公證人事務所，簽訂借款契約書，公證完畢 後，兩造即前往被告友人林宥成開設之小吃店，被告當場 將向林宥成借得之60萬元現金借予原告。
4、附表一編號4部分：被告之友人藍福忠於104年10月14日至 被告住處，將其積欠被告之60萬元借款以現金方式返還被 告，嗣原告亦前來被告住處，被告當場將其中50萬元現金 借予原告。
5、附表一編號5部分：原告於104年10月10日來電，向被告稱 其父母要回臺東沒有車資，請被告拿1 萬元至豐原火車站 交給其父母。
6、附表一編號6部分：原告於104年10月上旬陸續到被告住處 ，向被告借支零用金，合計3萬7000元。
7、附表一編號7部分：被告於104月10月間代原告繳納借款公 證費5000元及抵押權設定之相關費用1萬0380元，合計1萬
5380元。
8、附表一編號8部分：原告於104年10月間某日，向被告借款 6萬元，委託被告代為清償其向訴外人溫木椿預借之工資5 萬元，以及其父向溫木椿所借之1萬元。
9、上開借款金額合計195萬0725元，扣除原告清償之3萬元本 金後，原告尚欠192萬0725元。
（三）並聲明：原告之訴駁回。
參、本院之判斷：
一、查原告所有之系爭房地係於104年10月2日，由原告設定擔保 債權總金額522 萬元之系爭抵押權予被告，用以擔保被告對 於原告現在（包括過去尚未清償所負現在尚未清償）所負之 債務，包含借款、票據，借款利息、遲延利息、違約金均依 照各債務契約約定標準計算，其他擔保範圍則包含取得執行 名義之費用、保全抵押權之費用、實行抵押權費用、因債務 不履行而發生之損害賠償；兩造嗣於104年10月7日，在本院 所屬民間公證人鄭雲鵬公證人事務所簽訂借款契約書，經公 證人鄭雲鵬作成公證書；被告於105年4月25日以原告已借得 200 萬元，未依約清償利息為由，向本院聲請拍賣系爭房地 ，經本院105年度司拍字第206號拍賣抵押物裁定准許，被告 再執該裁定為執行名義，於105 年8月3日向本院聲請對系爭 房地聲請強制執行，執行債權包含借款本金200萬元、自104 年10月7 日起按月息2.5％計算之利息、自104年11月14日起 按日息0.1 ％（即每萬元每日10元）計算之遲延利息、按借 款總額2.5％計算之違約金5萬元、聲請拍賣抵押物裁定之聲 請費2000元、執行費1 萬6000元、鑑定費等必要執行費用； 嗣系爭房地以549 萬9999元之價格拍定予紀世軒，本院民事 執行處於106年3月13日製作系爭分配表，其中次序3、4、9 、10所列之債權依序為被告之執行費1 萬6000元、執行必要 費用9120元、系爭抵押權260萬1233元（包含本金200萬元、 利息55萬1233元、違約金5 萬元）、程序費用2000元等情， 業據被告提出公證書、借款契約書、本票影本、抵押權設定 契約書、他項權利證明書、系爭房地登記謄本為證（見本院 卷一第29至33頁、第98至100頁，卷二第10至13頁），並據 本院依職權調閱上開拍賣抵押物及系爭執行事件案卷確認無 訛，復為兩造所不爭執，堪以認定。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂 即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確 ，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以 對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第
1031號判例意旨參照）。查本件兩造對於系爭分配表所列被 告得分配之債權金額存有爭執，致原告私法上地位有受侵害 之危險，而此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，是原 告提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益無疑。三、系爭分配表次序9所列系爭抵押債權260萬1233元（包含本金 200萬元、利息55萬1233元、違約金5萬元）部分：（一）稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之 。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交 付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事 人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思 互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任， 舉證責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照 ）。本件被告主張其對原告有附表一編號1至8所示之借款 債權存在，為系爭抵押權之擔保範圍，得聲請拍賣系爭房 地並分配拍定價款，然為原告所否認，揆諸前揭說明，應 由被告先就兩造間有消費借貸之意思表示合致及款項已為 交付之事實負舉證之責。本院爰就被告所主張附表一編號 1至8之消費借貸關係是否成立，暨原告已清償之借款金額 ，認定如下：
1、附表一編號1 部分：被告就此部分之借款事實，業據提出 本票及當票影本為證（見本院卷二第4 頁）。原告對其向 被告借款以清償當鋪債務乙節亦不爭執，惟主張積欠之當 鋪債務金額僅有15萬元，並無被告所稱之5000元利息云云 （見本院卷二第29頁）。然衡諸民間借款實務，係以收取 利息為常態，而上開當票已載明質當物贖回時，利息為月 利率2.5 ％，上開本票復載明金額為15萬元，並約定自發 票日起按日利率萬分之5 計付利息。依上開本票之記載計 算利息金額，自發票日104年7月14日起至清償日104年9月 30日止為5925元【計算式：15萬元0.000579＝5925元 】，已逾被告主張之利息金額，被告主張其尚有為原告清 償利息5000元，應可採信。爰認定此部分之借款金額為15 萬5000元。
2、附表一編號2部分：此部分之借款事實為原告所不爭執（ 見本院卷第二第30頁），爰認定借款金額為57萬3345元。 3、附表一編號3部分：
①關於此部分之借款事實，本院於證人林宥成作證前，先請 證人林宥成退庭，由被告說明借款過程，經被告陳稱：當 時伊先幫原告清償汽車貸款及當鋪借款後，原告說要接工 程需要錢買材料，伊要求去民間公證人公證，協議借原告
400萬元，公證前2、3 天原告跟伊說他急需用錢，當時伊 就有跟林宥成調錢，伊有向林宥成說是人家要跟伊借的； 公證當天公證完，伊就去林宥成開的小吃店拿60萬元，沒 有先打電話給林宥成，原告開車跟在伊後面，原告比伊晚 一點進門，當時大約11點，所以伊和原告有叫東西吃，原 告點完錢就走了；伊留下來簽本票給林宥成，發票日填10 4 年10月7日，要調錢3個月，約定每個月要付利息9000元 ；林宥成準備的60萬元是用牛皮紙袋裝，每捆10萬，分成 6 捆，就是像銀行的錢一樣，用白色紙張捆；伊記得當時 原告有背一個斜背包，伊有向林宥成說原告要跟伊借錢等 語在卷（見本院卷一第72頁至第73頁反面）。嗣證人林宥 成入庭證稱：伊記得104 年10月初，被告有來到伊店裡說 有朋友用以房屋抵押借錢，因為他手頭上沒那麼多錢，要 向伊調60萬元，這幾天要；交付款項當天，被告沒有先打 電話給伊，直接到店裡找伊，約10點多至11點到店裡，被 告自己一個人開車來，說阿宗先生等一下會來，伊就先把 錢交給被告；約10幾分鐘後，阿宗就到店裡，當時他有背 斜背包，被告與阿宗在包廂內，伊有看到阿宗在算錢；錢 是用牛皮紙袋裝的，每捆10萬，共6 捆，用銀行白色紙及 橡皮圈綁的；當時阿宗先走，被告在伊店裡開本票及借條 給伊，發票日好像是10月7日，利息約定每10萬元每月150 0元等語在卷（見本院卷一第73頁反面至第75頁反面）。 ②本院審酌被告及證人林宥成之陳述內容，對於被告因他人 欲向其借款，被告乃向證人林宥成借調，104年10月7日當 天並未先以電話聯絡，而直接到證人林宥成店內，到店之 時間約為11點，被告、原告係先後到達，證人林宥成準備 之60萬元係以牛皮紙袋包裝，並分成6 捆，有以白色紙張 綑綁，原告當天有背斜背包，且原告先行離開後，被告仍 留在店內簽立本票予證人林宥成，並約定每月利息9000元 等諸多細節，互核相符，當非臨訟勾串之詞，應可採信。 從而，被告確有於104年10月7日，在證人林宥成店內，將 60萬元之款項借予原告，堪以認定。
4、附表一編號4部分：
①關於此部分之借款事實，本院於證人藍福忠作證前，先請 證人藍福忠退庭，由被告說明借款過程，被告陳稱：104 年10月14日早上約7、8點，藍福忠到伊家裡還給我60萬元 ，那是藍福忠在103 年底為裝修汽車旅館，向伊借的錢， 伊之前就有跟他說有人要跟伊借錢，請他把先前借的錢還 伊，所以伊和藍福忠有約好14日要還錢；隔沒多久，原告 到伊家，伊直接交給原告50萬元；藍福忠給伊的錢是用報
紙包裝，10萬元一捆，用銀行白色紙捆，當時伊是要給原 告50萬元，藍福忠提醒伊裡面有60萬元，伊才拿出10萬元 ，藍福忠有看到原告當場點鈔，原告拿錢後就走了，沒有 多久藍福忠也走了等語（見本院卷一第75頁反面至第78頁 ）。嗣證人藍福忠入庭證稱：伊大約在103 年10、11月底 ，為了裝潢汽車旅館向被告借錢，被告後來跟伊說他要用 錢，叫伊還他錢，104年有一天早上大約8點，伊去被告家 泡茶，把60萬元還給他，泡茶約1、2個小時後，有位阿宗 來，伊就把用報紙裝的錢交給被告，那時被告要把錢全部 交給阿宗，伊跟他說裡面是60萬元，被告才把10萬元拿出 來，阿宗有點鈔，60萬元是用橡皮圈捆，一捆10萬元，共 6捆，阿宗點完錢就走了，阿宗走後我再坐1、20分鐘等語 在卷（見本院卷一第78頁至第79頁反面）。 ②本院審酌被告及證人藍福忠之陳述內容，對於證人藍福忠 係於103 年底為裝潢汽車旅館而向被告借款60萬元，嗣因 被告催討60萬元，證人藍福忠乃於104 年間某日上午7、8 時，前往被告家中還款，60萬元款項係用報紙包裝，分成 6 捆，嗣原告至被告家中，被告原係將上開60萬元全部交 付原告，經證人藍福忠提醒後，被告始拿出10萬元，將其 餘50萬元交付原告，原告點鈔後旋即離開，證人藍福忠不 久後亦離開等諸多細節，互核相符，僅在款項係用白色紙 張或橡皮圈綑綁乙節上略有出入，當非臨訟勾串之詞，應 可採信。從而，被告確有於104 年10月14日，在其住處將 50萬元之款項借予原告，堪以認定。
③至於原告雖質疑，被告尚主張104 年10月14日當天早上另 匯款140 萬元給原告經營之長建工程行，倘如被告所述當 天確有交款50萬元給原告，何以被告能於同時段內分身交 付現金云云。然依被告提出之郵政跨行匯款申請書顯示， 被告係於104年10月14日上午9時58分、11時15分別匯款70 萬元至原告經營之長建工程行帳戶（見本院卷一第109 至 110 頁）。而依被告及證人藍福忠所述，其等約於該日上 午7、8時見面，泡茶一段時間後（依證人藍福忠所述，約 1、2個小時），原告即至被告家中取款，其後原告、證人 藍福忠旋即離開。是原告至被告家中取款之時間，最早約 在該日上午8、9時之間，與被告匯款之時間仍有相當間隔 ，被告自有可能先在家中交付現金予原告，再前往郵局匯 款予原告。是原告上開質疑洵不足採。
5、附表一編號5部分：被告主張原告於104年10月10日與被告 聯絡，表示父母返回臺東無車資，請求被告借款1萬元， 被告並交付借款給原告之父母云云，然為原告所否認（見
本院卷二第33頁），而被告對於交付借款之事實，並未舉 證以實其說，自難認此部分消費借貸關係存在。 6、附表一編號6部分：被告主張原告於104年10月上旬，陸續 向其借支零用金，合計3 萬7000元云云，然為原告所否認 （見本院卷二第33頁），而被告對於交付借款之事實，並 未舉證以實其說，自難認此部分消費借貸關係存在。 7、附表一編號7部分：
①被告主張其繳納104年10月7日借款契約書、系爭抵押權之 設定費用，合計1 萬5380元等情，業據提出繳費收據、收 費明細表為證（見本院卷二第6至7頁），且為原告所不爭 執（見本院卷二第27頁反面），自堪信為真實。 ②原告主張其之所以在抵押權設定契約書、借款契約書、公 證書上簽名，係因被告謊稱簽署上開文書不會產生不利， 原告智識程度不高，陷於錯誤所致，此參借款契約書第1 條記載被告已交付原告400 萬元，但被告承認實際上借款 金額未達該金額即明，故費用不應由原告負擔云云（見本 院卷二第33頁）。惟被告就此業已陳明，兩造當初有說好 要借款400 萬元，包含已經借給原告之金額及將來預計要 借給原告之金額，後來知道原告欠他人很多錢，所以沒有 借到400萬元等語在卷（見本院卷一第245頁反面），參以 原告在強制執行程序及本件訴訟中，從未逕依借款契約書 之記載，主張原告向其借款400萬元，足見借款契約書第1 條有關原告收訖400 萬元借款無訛之記載，確僅係兩造就 借款總額所為之約定，被告並無藉此訛詐原告之意。此外 ，依公證書之記載，公證人曾詢問兩造契約書之內容及真 意，並告以契約書上之法律上效果，兩造表示了解（見本 院卷二第14頁），可知原告應係在了解借款契約書意義後 而同意簽名，應無所謂原告受被告詐欺而簽名之情形，是 原告上開主張實不足採。
③原告上開主張固不足採，惟關於公證費、抵押權設定費用 應由何人負擔，本得由兩造協議定之，非當然由原告負擔 ，是被告仍應就兩造約定由原告負擔上開費用，暨被告係 基於消費借貸關係為原告墊付之事實，先負舉證責任，惟 被告就上開事實並未提出證據證明之，自難徒以被告繳納 費用之事實，推認兩造間有消費借貸關係存在。是被告此 部分之主張尚無可採。
8、附表一編號8部分：
①關於此部分之借款事實，本院於證人溫木椿作證前，先請 證人溫木椿退庭，由被告說明借款過程，被告陳稱：當初 原告在溫木椿公司當小包，工程還沒有做到一定進度就先
請款，後來工程沒有完成，而多請款5 萬元：又有一次伊 、溫木椿及原告全家人在餐廳吃飯，原告全家人哭說小孩 沒有錢去上學，溫木椿拿1 萬元給原告母親的樣子，一開 始溫木椿打算借8000元，伊還叫溫木椿多給2000元，湊成 1 萬元；設定抵押不久後，原告就從溫木椿公司離職，避 不見面，溫木椿叫伊聯絡原告跟他要工程款的錢，後來原 告也有承認他們有去公司對帳，因為原告沒有能力還錢， 叫伊先幫他還錢，伊就拿現金6 萬元到溫木椿位於台中市 大忠南街的公司給溫木樁，伊是基於原告的要求才拿6 萬 元給溫木椿等語（見本院卷一第133至134頁）。嗣證人溫 木椿入庭證稱：原告原本是伊的小包，後來是伊的工人， 還沒有工作，就先跟伊借5 萬元，伊說沒有這麼多錢，先 匯3 萬元至原告母親帳戶；後來原告陸陸續續向伊借支工 程款一次10萬元，伊給原告10萬元後3 天，去原告住的國 安國宅，只見到他父親，他父親又要跟伊借20萬元，伊說 請他父親吃飯，把事情釐清，才能再借20萬元，後來原告 父親帶原告小孩來哭窮說小孩沒錢無法上學，我說要多少 錢，原告父親說7600元，伊掏了8000元，被告告訴我再加 2000元湊成1 萬元，錢是交給原告母親，因為原告小孩要 上學，伊以為這件事情是阿媽在處理；後來原告有拿對帳 單到公司給伊，伊當時不在公司，就用電話跟原告聯絡對 完帳，原告有承認欠伊6 萬元；對完帳後就找不到原告， 就請被告轉告原告6 萬元要還伊；原告沒有跟伊說過要如 何還6 萬元，就伊所知，被告陸陸續續借錢給原告，所以 伊請被告轉告原告是否把6萬元還伊，被告就拿6萬元還給 伊，地點是在伊公司，被告告訴伊的意思，是被告先代墊 這6萬元等語（見本院卷一第134頁反面至第137頁）。 ②本院審酌證人溫木椿係具結後而為證述，所證原告欠款金 額、原告父親借款金額合計僅6 萬元，並非鉅款，應無甘 冒偽證罪責而為不實證述之必要，而被告、證人溫木椿所 稱原告自溫木椿公司離職後，即避不見面，證人溫木椿乃 委託被告向原告催討欠款，被告嗣於證人溫木椿公司處代 為清償，暨被告、證人溫木椿與原告一家人用餐時，證人 溫木椿原欲出借8000元，因被告提議，始增加為1 萬元， 由原告母親收下等細節，互核相符，僅就證人溫木椿交付 1 萬元時原告是否在場乙節略有出入，當非臨訟勾串，應 可採信。又被告業已陳明：原告跟伊借錢，拜託伊幫他對 溫木椿清償債務等語在卷（見本院卷二第58頁反面），衡 諸兩造並非至親或好友關係，且原告當時已陸續向被告借 款，並設定系爭抵押權予原告，若非原告主動向被告借款
，同時要求被告代為還款，被告應無可能主動給付6 萬元 予證人溫木椿之理，是被告係基於消費借貸關係，為原告 給付6萬元予證人溫木椿，堪可認定。
③至於原告雖謂其非上開1 萬元之借款人云云（見本院卷二 第34頁），然原告向被告借款6 萬元，請被告一併代償原 告之父向證人溫木椿借得之1萬元款項，兩造間就該1萬元 即成立消費借貸關係，此不因原告與證人溫木椿間就該1 萬元間不存在消費借貸關係而異其認定。
④又關於此部分借款確切之發生時間，被告或稱係在設定抵 押（即104年10月2日）不久後（見本院卷一第133頁）， 或稱約104年10月上旬（見本院卷二第2 頁），或稱104年 10月7 日公證之後大約10來天後，只能確定是在10月間某 日，是否在10月上旬也不記得（見本院卷二第67頁），依 其陳述內容，僅能確知係發生在104 年10月間某日，爰參 酌民法第124條第2 項規定意旨，認定係發生在104年10月 15日。
9、原告已清償之借款金額：
①兩造於104年10月1日前往林溪松經營之車行，由原告出售 其所有之BMWX5中古休旅車（車牌號碼0000-00），被告當 場收取車行給付之3 萬2000元訂金，其中2000元為車行給 被告之紅包，另3萬元用以清償附表一編號2所示借款本金 之事實，為兩造一致陳明在卷（見本院卷一第220 頁反面 、卷二第58頁正反面、第66頁反面），此部分事實堪以認 定。
②原告主張其為清償借款，委託被告賣車償債等語（見本院 卷一第11頁、卷二第37、58頁），而依林溪松提供之中古 汽車介紹買賣合約書所載（見本院卷一第231 頁），原告 出售之BMWX5中古休旅車價格為24 萬元，其上並有「現金 付清10/13黃興順」之字跡，可知售車尾款應係由被告於1 04年10月13日簽收。被告就上開記載之由來，先陳稱：合 約書上簽名是在拿3 萬2000元訂金簽的，當時會計拿出來 給伊，叫伊簽哪裡，伊就簽哪裡云云（見本院卷一第220 頁反面），後又改稱：當天原告把錢拿走，沒有簽名，也 沒有還伊，是林溪松叫伊簽的，說會計沒有辦法作帳，事 後叫伊補簽云云（見本院卷二第58頁），所辯內容前後不 一，要難採信。另證人林溪松固證稱：伊當時以24萬元向 原告買車，先給原告3 萬2000元當訂金（按：包含給被告 之2000元紅包），後來又拿21萬元現金給原告，車子的訂 金、尾款是當著兩造之面，交給原告本人，「現金付清」 是我寫的，後來的字跡不是我寫的，他們兩個一起來，伊
也不曉得是誰簽收的，伊以為簽收就好了，交尾款時，是 被告載原告過來，被告在外面等一下，然後伊將尾款交給 原告，他們就開原車回去，伊不知道為何合約書上會寫「 現金付清10/13黃興順」等語在卷（見本院卷一第218至22 1 頁），惟其證稱訂金交給原告乙節，已與被告自承收取 訂金之事實顯有出入，而其就尾款如何交付乙節，先稱是 在兩造均在場時交給原告，後又稱被告當時在外等候，由 原告親收，亦前後齟齬，且尾款倘係由原告親收，證人林 溪松何以未當場請原告簽收尾款，反而係由被告簽收？更 啟人疑竇。是證人林溪松所為之上開證詞瑕疵甚多，礙難 採信。本院認仍應依中古汽車介紹買賣合約書之記載，認 定尾款21萬元係由被告於104 年10月13日收受。而兩造業 已合意，若尾款經本院認定係由被告收受，應自附表一編 號2 所示之借款本金扣除（見本院卷二第58頁），是原告 尚有於104年10月13日清償借款本金21萬元，亦可認定。 ③此外，原告主張其已將向被告借得之70萬元款項全數清償 完畢，但被告拒絕開立還款證明乙節，為被告所否認（見 本院卷二第67頁反面），原告復未提出任何清償借款之證 據供本院審酌，其主張自不足採。從而，原告清償借款本 金之金額合計為24萬元【計算式：3 萬元＋21萬元＝24萬 元】。
10、依據上開說明，原告尚欠被告之借款本金為164 萬8345元 【計算式：15萬5000元＋57萬3345元＋60萬元＋50萬元＋ 6萬元－24萬元＝164萬8345元】。
（二）借款利息、違約金部分：
1、被告業已陳明，兩造於104年10月7日簽訂之借款契約書， 係就過去、現在及未來之全部借款關係而為約定，借款利 息自104年10月7日起算等語在卷（見本院卷第66頁）。而 依借款契約書第4條約定，兩造間之借款利息為月息2.5％ （即年息30％），另約定若每月繳息日起3 個工作天未繳 息，按每萬元每日10元之利率，即日息0.1 ％計收遲延利 息，違約金以借款總額2.5 ％計算。而被告固依上開約定 向本院聲請強制執行借款利息、遲延利息（自104年11月1 4 日起算）及違約金債權，且上開債權均屬系爭抵押權擔 保之範圍，惟本院製作系爭分配表時，認兩造約定之利率 已超過民法第205 條規定之法定利率上限，僅按年息20％ 計算利息，自104年10月7日起算至106年2月20日止。被告 於本件訴訟亦同意依上開方式計算利息（見本院卷二第66 頁反面至第67頁）。又被告既未實際借款200 萬元予原告 ，自應以被告實際借貸之金額，並考慮被告之清償情形，
計算利息及違約金金額。
2、準此，被告得請求之利息債權為49萬2935元【計算式詳如 附表二】，至於違約金債權則為4 萬1209元【計算式：未 清償之借款本金164萬8345元2.5％＝4萬1208.625元， 未滿元部分四捨五入】。
（三）綜上所述，系爭分配表次序9部分之抵押債權金額應為218 萬2489元【計算式：164萬8345元+49萬2935元+4萬1209元 ＝218萬2489元】。從而，原告請求確認系爭分配表次序9 所列抵押債權超過218 萬2489元之部分不存在，洵屬有據 ，逾此範圍之請求，則屬無據，不能准許。
四、系爭分配表次序3所列之執行費1萬6000元部分：（一）按強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並 應與強制執行之債權同時收取；債權人因強制執行而支出 之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清 償。強制執行法第28條第1項、第29條第2項分別定有明文 。而所謂強制執行費用，乃謂因聲請及實施強制執行行為 所生一切費用，即執行程序中為達到執行目的所不可或缺 者。又依強制執行法第28條之2第1項、臺灣高等法院民事 訴訟、強制執行費用提高徵收額數標準第4 條規定，強制 執行之執行標的金額在5000元以上者，按標的金額徵收千 分之8之執行費。
（二）經查，被告就系爭執行事件係繳納執行費2000元，此據本 院調取系爭執行事件案卷查明屬實，惟原告得強制執行之 借款本金僅為16 4萬8345元，業如前述，是必要之執行費 僅有1萬3187元【計算式：164萬8345元0.8％＝1萬3186 .7元，未滿元部分四捨五入】。至於其附帶執行利息、違 約金、費用部分，依強制執行法第30條之1 準用民事訴訟 法第77條之2第2項規定，不計入執行標的金額計算，併此 敘明。故被告就系爭房地拍定價款所得受償之執行費金額 ，即為1萬3187元。從而，原告請求確認系爭分配表次序3 所列之執行費債權超過1 萬3187元之部分不存在，洵屬有 據，逾此範圍之請求，則屬無據，不能准許。
五、系爭分配表次序4所列之執行必要費用9120元部分： 查被告於系爭執行事件中，先後支出員警差旅費800 元、系 爭房地價格之鑑定費用4620元、公告第一次拍賣期日之登報 費1850元、公告第二次拍賣期日之登報費1850元，合計9120 元之事實，業據本院調取系爭執行案卷，核閱卷內員警差旅 費領據、商暉鴻建築師事務所出具之收費收據收執聯、登報 費收據2 紙確認無訛。上開費用經核均屬被告因實施強制執 行而必要支出之費用，依強制執行法第29條第2 項規定，得
就強制執行之財產先受清償，是系爭分配表次序4 所列執行 必要費用債權9120元，經核並無違誤。原告請求確認此部分 債權不存在，洵屬無據，不能准許。
六、系爭分配表次序10所列之程序費用2000元部分： 查此部分債權，係被告為聲請拍賣抵押物裁定而支出之聲請 費2000元，此據本院調取拍賣抵押物裁定事件及系爭執行案 卷查明屬實。而被告之借款本金債權，雖經本院認定僅有16 4 萬8345元，然被告如以此金額聲請拍賣抵押物裁定，仍應 依非訟事件法第13條：「因財產權關係為聲請者，按其標的 之金額或價額，以新臺幣依下列標準徵收費用：……三、10 0 萬元以上未滿1000萬元者，2000元。……」之規定，繳納 聲請費2000元，故被告就其已支出之聲請費2000元，仍得就 系爭房地拍定價款全數受償。是原告請求確認此部分債權不 存在，洵屬無據，不能准許。
七、末查兩造於本件訴訟中，就被告於104年10月14日上午9時58 分、11時15分先後匯款共140 萬元予原告經營之長建工程行 ，其借款債權是否存在，暨被告所持有原告簽發之票號WG00 00000、發票日104年10月7日、面額280萬元之本票債權是否 存在等節，固有爭執。惟系爭執行事件之執行債權，業據被 告陳明：系爭強制執行事件所執行之200 萬元債權本金，只 是取一個概數，用來執行之債權就是附表一編號1至8所示之 債權；匯給長建工程行之140 萬元，因為當時搬家找不到匯 款單，所以沒有計入強制執行範圍內，票號WG0000000 本票 是用來擔保匯給長建工程行之140 萬元借款等語在卷（見本 院卷一第137 頁反面，卷二第27頁反面、第57頁反面、第66 頁反面）。上開借款、本票債權既未據被告於系爭執行事件 中聲請強制執行，則該等債權之存否對於系爭分配表所列之 各債權金額即不生影響，自非本件訴訟所應審判之範圍。倘 兩造認有釐清該等債權存否之必要，非不得另行訴訟以資解 決，併此敘明。
肆、綜上所述，原告請求確認系爭分配表所列次序3 所列之執行 費債權超過1萬3187元部分，及次序9所列之系爭抵押債權超 過218 萬2489元之部分不存在，為有理由，應予准許，逾此 範圍之請求，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 6 月 15 日
民事第五庭 法 官 洪瑞隆
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 6 月 15 日
書記官 王小芬
附表一：被告主張原告借得之款項
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│編號│ 日期 │ 借款金額 │ 借款摘要 │
│ │ │ （新臺幣） │ │
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│1 │104年9月30日 │15萬5000元 │代償原告積欠匯豐當鋪之借│
│ │ │ │款本金15萬元、利息5000元│
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│2 │104年10月1日 │57萬3345元 │代償原告積欠順益汽車股份│
│ │ │ │有限公司之汽車貸款57萬33│
│ │ │ │45元 │
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│3 │104年10月7日 │60萬元 │於證人林宥成住處交付現金│
│ │ │ │60萬元予原告 │
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│4 │104年10月14日 │50萬元 │證人藍福忠返還借款予被告│