臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第235號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 劉玲君
選任辯護人 劉衡律師
張義閏律師
謝清昕律師
被 告 吳順吉
選任辯護人 賴佳郁律師
劉君豪律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年
度偵字第1 號、105 年度毒偵字第899 號、105 年度偵字第861
號、105 年度偵字第4202號），本院判決如下：
主 文
劉玲君犯如附表一、二所示之罪，所處之刑及應沒收之物與追徵情形，各如附表一、二「宣告罪刑及應沒收之物與追徵情形」欄所示。所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年陸月。吳順吉犯如附表三、四所示之罪，所處之刑及應沒收之物與追徵情形，各如附表三、四「宣告罪刑及應沒收之物與追徵情形」欄所示。所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑柒年貳月。 事 實
一、劉玲君明知甲基安非他命為政府依據毒品危害防制條例所公 告列管之第二級毒品，不得販賣，竟分別為下述行為： ㈠基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，持用其所有門號0000 000000、0000000000號行動電話作為聯繫販毒之工具，於如 附表一編號1 至5 所示之時間、地點，以如附表一編號1 至 5 所示價格，販賣甲基安非他命予如附表一編號1 至5 所示 之人共5 次。
㈡再基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於民國104 年12月 13日中午某時許，在桃園市平鎮區南平路之美華市社區內技 嘉科技旁，以新臺幣( 下同) 25萬元之價格，向真實姓名年 籍資料不詳、綽號「阿興」之男子購入毛重1000公克之甲基 安非他命，伺機販售予他人。尚未及賣出之際，即於同年月 23日凌晨2 時20分許，在桃園市○○區○○街0 段000 號3 樓住處，為警搜索並當場扣得包括上開購入之甲基安非他命 共66包( 驗前純質淨重1785.99 公克) 、其所有供本件販賣 毒品所用之HTC 牌行動電話( 搭配門號0000000000號SIM 卡 1 張) 、SAMSUNG 牌行動電話( 搭配門號0000000000號SIM 卡1 張) 各1 具。
二、吳順吉前因施用毒品案件，經本院以103 年度審易字第397 號判決判處有期徒刑7 月確定，嗣於104 年4 月26日執行完
畢。猶不知悔改，明知甲基安非他命為政府依據毒品危害防 制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣及持有，竟分別 為下述行為：
㈠基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，持用其所有門號0000 000000號行動電話作為聯繫販毒之工具，於如附表三所示之 時間、地點，以如附表三所示價格，販賣甲基安非他命予如 附表三所示之人共9 次。
㈡復基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104 年12月23日前4 、5 日某時許，在吳順吉位於桃園市○○區 ○○路0 段000 號住家中，以1 萬2 千元價格，向劉玲君購 入毛重1 台兩之甲基安非他命，自斯時起非法持有甲基安非 他命純質淨重20公克以上。後於同年月22日晚間8 時許，在 桃園市○○區○○路0 段000 號住處，自上開購得之甲基安 非他命中取出1 次施用份量並置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方 式，施用甲基安非他命1 次。嗣於翌日( 23日) 凌晨1 時50 分許，在同址為警搜索並當場扣得甲基安非他命4 包( 驗前 純質淨重25.53 公克) 及其所有供本件販賣毒品所用之不詳 廠牌行動電話( 搭配門號0000000000號SIM 卡1 張) 1 具。三、案經檢察官簽分暨新北市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、被告吳順吉及其辯護人劉君豪律師對於證人龔奕賓、胡凱樂 於警詢時證述之證據能力部分，主張係被告以外之人於審判 外之陳述（見訴一卷第116 頁），本院審酌後認證人龔奕賓 、胡凱樂於警詢時證述不利於被告吳順吉部分屬於審判外陳 述，核均無刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 ，及其他 法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，依同法第159 條第 1 項規定，對於被告吳順吉被訴本案犯罪事實均無證據能力 。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 、159 條之2 、159 條之3 、159 條之4 等規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查被 告劉玲君、吳順吉，除被告吳順吉就上開壹、一主張之無證 據能力外，餘均與被告劉玲君及吳順吉、檢察官就本判決所 引供述證據方法之證據能力，表示同意有證據能力（見訴一
字卷第116 頁正反面），並於言詞辯論終結前均未異議，而 經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀， 均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定， 有證據能力。
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應 具證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告劉玲君對於事實欄一所載，雖坦承確實有為附表一 編號3 及附表二所示犯行，然矢口否認有附表一編號1 、2 、4 、5 之犯行，辯稱：其之前在審理中雖坦承，係因聽監 獄裡同學說趕快認一認就可以交保，其才為了求交保而坦承 云云；被告吳順吉對於事實欄二所載，雖坦承確實有為附表 三編號1 、3 、4 及附表四所示犯行，然矢口否認有附表三 編號2 、5 至9 之犯行，辯稱：附表三編號2 、5 、6 ，因 為藥頭沒送藥來，並無毒品可以販賣，該3 次販賣並未成功 ，附表三編號7 、8 、9 雖然有交付毒品給胡凱樂，但該3 次其都沒有賺錢獲利云云，經查：
㈠被告劉玲君
⒈被告劉玲君坦承確實意有圖營利為附表一編號3 之犯行，並 自承該次扣掉成本賺取獲利3,000 元明確供述內容（見訴一 卷第113 頁），核與證人杜智龍於偵查中之證述相符，此外 復有被告劉玲君門號0000000000號通訊監察譯文( 編號C1-1 至C1-4 )、本院104 年聲監字第594 號通訊監察書各1 份等 資料在卷可稽，被告劉玲君坦承附表二之意圖營利而販入毒 品犯行，並自承我以25萬買入數量1000公克甲基安非他命是 準備要賣的，我要以26萬價格賣給潘弟等語之具體供述內容 （見訴一卷第114 頁），復有扣案甲基安非他命66包( 驗前 純質淨重1785.99 公克) 及內政部警政署刑事警察局105 年 3 月2 日刑鑑字第1048024324號毒品鑑定書1 紙等資料在卷 可佐，足見被告劉玲君上開任意性自白有相當證據相佐，並 與事實相符，均堪採信為真。此部分事實應首堪認定。 ⒉附表一編號1 、2 所載，除被告劉玲君前曾於本院準備程序 、審理中坦承犯行，並自承該2 次扣掉成本均可賺取獲利75 0 元明確供述內容（見訴一卷第113 頁正反面）外，核均與 證人陳敬勳、簡詩純均於警詢、偵查及本院審理中明確證稱 ：確實有於104 年6 月18日、104 年6 月20日一起向劉玲君 購買重量半錢17.5公克、價格6000元甲基安非他命各1 次， 都是請被告劉玲君將毒品送到桃園市平鎮區明德路36巷2 弄 口，當場一手交錢一手交貨完成交易等語（見104 年度他字
第5731號卷一第68頁至第69頁、第91頁至第92頁、第95頁至 第97頁、第112 頁至第114 頁，訴字三卷第137 頁至第138 頁）相符，此外復有門號0000000000號通訊監察譯文（編號 B1-1至B1-2、B2-1至B2-2、編號B3-1至B3-3）均有與證人陳 敬勳、簡詩純所共同持用之0000000000號行動電話通話內容 摘要、本院104 年聲監字第594 號通訊監察書各1 份在卷可 佐，堪認被告劉玲君確實基於意圖營利犯意而為附表一編號 1 、2 所示之時間、地點，以如附表一編號1 、2 所示價格 ，販賣甲基安非他命予如附表一編號1 至2 所示之證人陳敬 勳、簡詩純共2 次無訛。
⒊附表一編號4 所載，除被告劉玲君前曾於本院準備程序、審 理中坦承犯行，並自承我成本價1 公克240 元，該次扣掉成 本可賺取獲利約有2,000 元明確供述內容（見訴一卷第113 頁反面）外，核與證人杜智龍均於偵查及本院審理中明確證 稱：104 年11月9 日晚間9 時許確實有向被告劉玲君購買重 量4 公克、價格3000元之甲基安非他命，約定地點為劉玲君 婆婆位於桃園市平鎮區平等路住處附近大水溝，當時是在被 告劉玲君車上完成交易等語（見104 年度他字卷第5731號卷 二第32頁，訴字卷三第40頁至第41頁）相符，此外復有門號 00 00000000 號通訊監察譯文（編號C2-1至C2-3）均有與證 人杜智龍所持用之0000000000號行動電話通話內容摘要、本 院104 年聲監字第1336號通訊監察書各1 份在卷可稽，堪認 被告劉玲君確實基於意圖營利犯意而為附表一編號4 所示之 時間、地點，以如附表一編號4 所示價格，販賣甲基安非他 命予如附表一編號4 所示之證人杜智龍1 次無訛。 ⒋附表一編號5 所載，除被告劉玲君前曾於本院準備程序、審 理中坦承犯行並自承我成本價1 公克300 元，該次扣掉成本 可賺取獲利約有1,000 元，該次甲基安非他命交易時間為晚 間11時13分之明確供述內容（見訴一卷第113 頁反面）外， 核與證人吳順吉於警詢及偵查中證稱：本次確實有交易完成 ，由被告劉玲君本人交易給我，於104 年6 月19日11時13分 許在劉玲君住處桃園市○○區○○街0 段000 號樓下見面交 易，本次交易我以6,000 元向劉玲君購買甲基安非他命17.5 公克之證述（見104 年度他字卷第5731號卷二第160 頁反面 、第218 頁）完全相符，此外復有門號0000000000號通訊監 察譯文（編號A1-1至A1-4）均有與證人吳順吉所持用之 0000000000號行動電話通話內容摘要、本院104 年聲監字第 594 號通訊監察書各1 份在卷可稽，堪認被告劉玲君確實基 於意圖營利犯意而為附表一編號5 所示之時間、地點，以如 附表一編號5 所示價格，販賣甲基安非他命予如附表一編號
5 所示之證人吳順吉1 次無訛。
⒌對被告劉玲君有利辯解不採之理由
①被告劉玲君於105 年4 月12日移審調查訊問時，坦承交付毒 品與附表一所示證人但否認販售，後105 年5 月11日準備程 序時受命法官當庭諭知「被告劉玲君涉犯賣第二級毒品最， 為無期徒刑或7 年以上有期徒刑之罪，請被告劉玲君審慎閱 覽辯護人提供之通訊監察譯文後進行答辯，被告認罪與否， 與法院是否准予具保並無關連」後，被告劉玲君仍為全部犯 行為有罪之具體答辯，此有105 年5 月11日準備程序筆錄在 卷可稽（見訴一卷第113 頁至第114 頁），被告劉玲君既經 法官明確告知答辯與「是否准予交保無關連」而仍為明確、 具體之認罪供述，足認被告劉玲君當時並非只為求交保而虛 偽認罪，況被告劉玲君所供述附表一5 次販賣之具體時間、 交易重量、各次獲利金額均鉅細靡遺，若非真實事實，怎能 杜撰、虛構？是關於被告劉玲君上開其之前在審理中雖坦承 ，係因聽監獄裡同學說趕快認一認就可以交保，其才為了求 交保而坦承辯稱，顯係被告臨訟卸責之虛詞，不足為被告有 利之認定。
②證人吳順吉就附表一編號5 向被告劉玲君購買甲基安非他命 該次犯行，前已於警詢、偵查中明確證稱：本次確實有交易 完成，由被告劉玲君本人交易給我，於104 年6 月19日11時 13分許在劉玲君住處桃園市○○區○○街0段000 號樓下見面 交易，本次交易我以6,000 元向劉玲君購買甲基安非他命17 .5公克之證述（見104 年度他字卷第5731號卷二第160 頁反 面、第218 頁），然卻於本院審理時以證人身分具結翻異前 詞改證稱：門號0000000000號通訊監察譯文（編號A1-1至A1 -4）與證人吳順吉所持用之0000000000號行動電話通話內容 ，是為了要還劉玲君錢，之前因為請劉玲君幫我找胡凱樂， 劉玲君均不肯，加上當時胡凱樂的事情，所以我才會誤陷劉 玲君，且當時警察說如果我在檢察官面前這樣講好話，才讓 我交保. . 偵查中會誣陷劉玲君是因為我意識不清，正在退 藥，昏昏沈沈等語（間訴字三卷第42頁正反面），前後嚴重 矛盾不符，後經檢察官聲請傳喚員警張貞勝到庭具結證稱： 我們不可能跟吳順吉有任何條件交換，我們抓到就依法訊問 、移送，我記得我們抓到是凌晨，他製作筆錄，已經夜間停 訊過，我們都是在吳順吉狀況最好的時候再製作筆錄，所以 應該沒有什麼退藥的問題等語（見訴三卷第152 頁）、員警 張彥智到庭具結證稱：我們不會跟吳順吉講「他會被警察抓 是因為劉玲君害他的」這種事情，且吳順吉製作筆錄時並無 退藥情況，我們會依據吳順吉是否有辦法回答問題來判斷吳
順吉是否當時有退藥情況，當時確實吳順吉沒有退藥情況等 語（見訴三卷第154 頁），佐以本院細酌證人吳順吉於10 4 年12月23日凌晨2 時40分遭警方逮捕後，確實於104 年12月 23日凌晨3 時48分在新北市政府警察局刑警大隊偵訊室製作 夜間停訊筆錄，直至104 年12月23日14時57分使開始製作調 查筆錄，此有吳順吉遭逮捕通知書、第1 次調查筆錄即夜間 庭訊筆錄、第2 次調查筆錄1 份在卷可稽（見104 年度他字 第5731號卷二第158 頁至第167 頁、第174 頁），顯見證人 吳順吉遭逮捕後拒絕夜間訊問，至正式製作警詢筆錄尚有11 小時之休息時間，難認被告有退藥之情形，足認證人吳順吉 於本院翻異前詞之證稱內容與事實不符，應認證人吳順吉於 警詢、偵查中之不利於被告劉玲君之證述為真實可採。 ㈡被告吳順吉
⒈被告吳順吉坦承確實有意圖營利為附表三編號1 、3 、4 之 犯行，並自承附表三編號1 該次扣掉成本賺取獲利750 元、 附表三編號3 該次扣掉成本賺取獲利750 元、附表三編號4 該次扣掉成本賺取獲利400 元明確供述內容（見訴一卷第11 1 頁反面至第112 頁），核與證人龔奕賓於偵查中之證述相 符，此外復有被告吳順吉門號0000000000號通訊監察譯文（ 編號F1-1至F1-5）、桃園地院104 年聲監字第1210號通訊監 察書各1 份等資料在卷可佐，被告吳順吉坦承附表四持有第 二級毒品純質淨重二十公克以上及施用第二級毒品犯行，此 外復有扣案之扣案甲基安非他命4 包( 驗前毛重25.53 公克 ) 、內政部警政署刑事警察局105 年2 月2 日刑鑑字第0000 000000號毒品鑑定書1 紙、台灣檢驗科技股份有公司濫用藥 物檢驗報告（報告編號：UL/2016/0000000)、新北市政府警 察局偵辦毒品案件尿液代碼表各1 紙，足見被告吳順吉上開 任意性自白有相當證據相佐，並與事實相符，均堪採信為真 。此部分事實應首堪認定。
⒉附表三編號2 、5 、6 所載，除被告吳順吉前曾於警詢、偵 查及本院準備程序中坦承犯行，並自承如附表三編號2 、5 、6 所示交易地點、毒品重量、販賣金額之明確供述內容（ 見104 年度他字第5731號卷二第163 頁反面至第164 頁反面 、第215 頁至第217 頁）外，核與證人龔奕賓於偵查明確證 稱：確實有於104 年10月17日、104 年10月25日、104 年11 月3 日向吳順吉購買如附表三編號2 、5 、6 所示重量、價 格之甲基安非他命各1 次，都是在被告吳順吉住處附近，當 場完成交易等語（見104 年度他字第5731號卷二第62頁至第 64頁）相符，此外復有門號0000000000號通訊監察譯文（編 號F3-1至F3-3、編號F6-1至F6-2、編號F8-1至F8-2）均有與
證人龔奕賓所持用之0000000000號行動電話通話內容摘要、 本院104 年聲監字第1210號通訊監察書各1 份在卷可佐，堪 認被告吳順吉確實基於意圖營利犯意而為附表三編號2 、5 、6 所示之時間、地點，以如附表三編號2 、5 、6 所示價 格，販賣甲基安非他命予如附表三編號2 、5 、6 所示之證 人龔奕賓共3 次無訛。
⒊附表三編號7 、8 、9 所載，除被告吳順吉前曾於警詢坦承 附表三編號7 、偵查坦承附表編號7 、9 及本院準備程序中 坦承全部犯行（見104 年度他字第5731號卷二第162 頁反面 至第163 頁反面、第215 頁至第217 頁，訴字卷一第30頁） 外，核與證人龔奕賓於偵查明確證稱：確實有於104 年10月 26日、104 年11月25日、104 年12月14日向吳順吉購買如附 表三編號7 、8 、9 所示重量、價格之甲基安非他命各1 次 ，當場完成交易等語（見104 年度他字第5731號卷二第122 頁至第12464 頁）相符，此外復有門號0000000000號通訊監 察譯文（編號E3-1至E3-2、編號E4-1至E4-2、編號E6-1 至 E6-3）均有與證人胡凱樂所持用之0000000000號行動電話通 話內容摘要、本院104 年聲監字第1210號通訊監察書各1 份 在卷可佐，堪認被告吳順吉確實基於意圖營利犯意而為附表 三編號7 、8 、9 所示之時間、地點，以如附表三編號7 、 8 、9 所示價格，販賣甲基安非他命予如附表三編號7 、8 、9 所示之證人胡凱樂共3 次無訛。
⒋對被告吳順吉有利辯解不採之理由
①被告吳順吉辯稱附表三編號2 、5 、6 ，因為藥頭沒送藥來 ，並無毒品可以販賣，該3 次販賣並未成功云云，然證人龔 奕賓於偵查明確證稱：確實有於104 年10月17日、104 年10 月25日、104 年11月3 日向吳順吉購買如附表三編號2 、5 、6 所示重量、價格之甲基安非他命各1 次，都是在被告吳 順吉住處附近，當場完成交易等語（見104 年度他字第5731 號卷二第62頁至第64頁）完全不符，佐以被告吳順吉當日若 無毒品可供交易，何需大費周章要求證人龔奕賓前往被告吳 順吉住家或附近超商碰面，堪認被告吳順吉所辯與事實不符 ，應認證人龔奕賓上開於偵查明確證稱，不得以此為有利於 被告吳順吉之認定。
②被告吳順吉辯稱附表三編號7 、8 、9 雖然有交付毒品給胡 凱樂，但該3 次其都沒有賺錢獲利云云，經查：按販賣毒品 罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結 果為必要，且只需有營利之意圖為已足，不須買賤賣貴而從 中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨可 資參照）。次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上
有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成， 至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意 思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為 ，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判 決要旨可供參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之 價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即 殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評 估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方 式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。再衡以販賣第二級毒品甲基安非他命係違法 行為，非可公然為之，復經政府懸為禁令嚴加取締，苟無利 可圖，當無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第二級毒品甲基安 非他命之理，況被告與購毒者證人宋永遠非至親，倘無從中 賺取價差或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或 代購之理？況被告吳順吉於偵查中坦承有如附表一編號5 所 示於104 年6 月19日係以6000元向被告劉玲君購買17.5公克 甲基安非他命（見104 年度他字第5731號卷二第218 頁）， 則1 公克甲基安非他命成本應為約343 元（小數點以下四捨 五入），雖然本院並無證據證明附表一編號5 之甲基安非他 命即為被告吳順吉販賣予證人胡凱樂之甲基安非他命，然證 人胡凱樂於本院審理時具結證稱：我可以確定我跟吳順吉買 1 公克甲基安非他命最便宜價格就是1000元，104 年10月26 日有以一公克1000元之價格向吳順吉購買毒品. .104年12月 14日應該有跟吳順吉買到毒品（見訴字卷一第164 頁至第16 5 頁），縱然毒品交易市價時有波動，衡諸此情，被告前揭 提供毒品與他人並收取價金之行為，反推依據被告吳順吉購 入1 公克成本價格約為343 元以觀，被告吳順吉以販賣一公 克1000元價格予證人胡凱樂，不可能毫無獲利，綜上，被告 吳順吉附表三編號7 、8 、9 之犯行，其主觀上應係基於營 利之販賣意圖而為之。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告劉玲君、吳順吉2 人事實欄 所示全部犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告劉玲君就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，共計五罪；就事實欄一㈡ 所為，係犯同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品 未遂罪。被告吳順吉就事實欄二㈠所為，係犯同條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品既遂罪；就事實欄二㈡所為，係犯
同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上 等罪嫌。
㈡被告吳順吉如事實欄二㈡所示之施用第二級毒品之低度行為 ，應為持有二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收 ，不另論罪；被告劉玲君於附表一、二各次販賣之持有第二 級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，被告吳順 吉於附表三各次販賣之持有第二級毒品之低度行為，應為販 賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告劉玲君附表一、二 所示6 次犯行、被告吳順吉附表三、四所示10次犯行，犯意 有別，行為互殊，均分論併罰。
㈢被告吳順吉前曾受如事實欄二所示之有期徒刑執行完畢情形 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告吳順吉所 為附表三、四之時點，均在其104 年4 月26日執行完畢後所 為，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，除所犯販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分，依法不得 加重外，就其餘部分均應依法加重其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，為同條例第17條第2 項所明定，考其 立法意旨，為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序 儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，乃對製 造、販賣、運輸毒品者於偵查及審判中均自白時，採行寬厚 之刑事政策，是該條所謂「偵查及審判中均自白」，係指被 告於偵查及各審級審判中歷次之陳述，均曾經自白而言，不 以始終承認犯罪為必要。經查，被告劉玲君於偵查中就附表 一㈠㈡抗辯只是單純請陳敬勳及簡詩純免費施用毒品而無任 何毒品交易、就附表一㈢㈣否認有與證人杜智龍為任何交易 毒品、就附表一㈤否認有與證人吳順吉為任何交易毒品，足 認被告劉玲君就附表一各次犯行於偵查中均未坦承（見105 年度偵字卷第26頁），均不得依第17條第2 項規定減輕其刑 。被告劉玲君就附表二所示於偵查及審判中，就販賣第二級 毒品未遂部分均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減輕其刑，又被告劉玲君就此部分所為 ，已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第 25條第2 項之規定減輕其刑，並依法遞減之。吳順吉就附表 三犯行先後於曾偵查及審判中自白犯行，該部分爰均依毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定，被告吳順吉就所犯販賣 第二級毒品犯行，減輕其刑，被告吳順吉刑有加減並依刑法 第71條規定，先加後減之。
㈤沒收：
⒈查被告劉玲君、吳順吉行為後，刑法於104 年12月30日所修
正關於沒收之規定，已於105 年7 月1 日施行，而修正後刑 法第2 條第2 項明定，沒收適用「裁判時」之法律。刑法總 則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之 ，修正後刑法第11條前段亦有明文。同時刑法施行法第10條 之3 第2 項復增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追 徵、抵償之規定，不再適用。」即明白揭示後法優於前法之 原則，惟毒品危害防制條例第19條，亦於105 年6 月22日修 正公布，並自105 年7 月1 日施行，乃係因應上開刑法施行 法第10條之3 施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定 ，自應優先適用。故本案關於沒收部分，一律均適用修正後 刑法及毒品危害防制條例第19條沒收之規定，不生新舊法比 較之問題。但就販賣毒品所得之沒收，因前揭規定於修正後 已刪除關於沒收犯罪所得財物之規定，自應回歸適用刑法沒 收犯罪所得相關規定，合先敘明。
⒉按犯販賣毒品之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。本件扣案扣案HTC 牌行動電話（搭配門號0000 000000號SIM 卡1 張）及SAMSUNG 牌行動電話（搭配門號00 00000000號SIM 卡1 張）各1 具，均為被告劉玲君所有供其 販賣毒品所用，扣案不詳廠牌行動電話1 具( 搭配門號0000 000000號SIM 卡1 張) ，為被告吳順吉所有供其販賣毒品所 用，爰依上開規定，就扣案之前揭行動電話均宣告沒收之。 ⒊犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者， 依其規定；前項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項 分別定有明文。查本件被告劉玲君就事實欄一㈠、被告吳順 吉就事實欄二㈠所載販賣第二級毒品犯行之罪所得，已如附 表一、三所載，自應依前揭規定，宣告沒收，如全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋被告劉玲君所扣得甲基安非他命66包（驗前淨重1936.09 公 克、驗前純質淨重1785.99 公克）中之淨重1000公克、自被 告吳順吉所扣得甲基安非他命4 包（驗前純值淨重25.53 公 克），自屬查獲之第二級毒品無訛，均應依毒品危害防制條 例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬；另包裝上開被告劉玲 君所扣得甲基安非他命驗前純質淨重1000公克毒品包裝袋、 自被告吳順吉所扣得甲基安非他命4 包，因與其上所殘留之 毒品難以析離，且無析離之實益，應視同毒品，一併沒收銷 燬之。
參、不另為無罪諭知
一、公訴意旨略以：被告劉玲君基於意圖營利販賣第二級毒品之
犯意，於民國104 年12月13日中午某時許，在桃園市平鎮區 南平路之美華市社區內技嘉科技旁，以新臺幣( 下同) 25萬 元之價格，向真實姓名年籍資料不詳、綽號「阿興」之男子 ，除購入附表二有罪部分之甲基安非他命1000公克外，另有 購入500 公克之甲基安非他命，伺機販售予他人。尚未及賣 出之際，即於同年月23日凌晨2 時20分許，在桃園市○○區 ○○街0 段000 號3 樓住處，為警搜索並當場查獲，因認被 告劉玲君涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販 賣第二級毒品未遂罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之 證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。又事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事 實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年 台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按 刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，第1 項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。三、被告劉玲君於警詢、偵查及本院審理中均供稱：其向「阿興 」購買1 公斤甲基安非他命、25萬元，遭查獲之1900多公克 中得1000公克就是跟阿興買的，其餘900 多公克是跟綽號「 鄧胖」鄧力雲買的，我跟鄧胖買過2 、3 次，時間大約在10 4 年10月、11月間. . 我跟阿興買的毒品還沒有賣出，因為 我之前買還有剩，且鄧胖當時已經被抓起來，我怕之後沒有 人可以買，我就透過小綾找阿興買等語（間105 年度偵字第 1 號卷第15頁反面至第16頁、第26頁，訴字卷一第236 頁、 第238 頁），核與證人鄧力雲於另案偵查中供述：104 年10 月、11月，確實有販售500 公克甲基安非他命給劉玲君各1
等語（見訴字卷一第223 頁反面、第241 頁）相符，堪認事 實欄一㈡所載1000公克甲基安非他命係被告劉玲君向「阿興 」所購買，其餘公訴人起訴被告劉玲君尚有向「阿興」購買 500 公克甲基安非他命，顯然與本案無關，且該500 公克範 圍亦超出被告劉玲君自白之範圍，而無法證明被告劉玲君本 案確有此向「阿興」購買此500 公克甲基安非他命之販賣未 遂犯行，本應就此部分犯行均為無罪之諭知，惟此部分如構 成犯罪，應與上開附表二所示論罪科刑部分具有數罪關係， 而有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。肆、職權告發
一、按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發。刑事訴訟 法第241 條定有明文。查證人吳順吉於被告劉玲君如附表一 編號5 所示之時、地，向其販售甲基安非他命等情，業據證 人吳順吉於104 年12月23日在偵查中具結證述明確，並經本 院衡酌卷附事證認定如前。而證人吳順吉於本院106 年9 月 21日審理中以捏造之不實退藥、警員誘導言詞，試圖迴護被 告劉玲君附表一編號5 之販賣甲基安非他命犯行，供前具結 而為虛偽之證述，所為涉刑法第168 條偽證之罪嫌，故依上 規定，本院應就審理中所發覺之證人吳順吉所涉偽證犯嫌提 出告發甚明，而由檢察官依法偵處。
二、被告劉玲君本案附表二販賣第二級未遂犯行所扣得甲基安非 他命66包（驗前淨重1936.09 公克、驗前純質淨重1785.99 公克）中之淨重1000公克，業經認定屬於被告劉玲君向「阿 興」所購買而依法宣告沒收，然其餘逾淨重1000公克甲基安 非他命，未經檢察官起訴，且與本案有罪判決無事實上實質 關係，應屬被告劉玲君另犯他罪部分，本院依法告發，函送 檢察官依法偵查。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官林育駿提起公訴，由檢察官林宜賢到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 25 日
刑事第一庭審判長 法 官 謝順輝
法 官 俞力華
法 官 蔡政佑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
書記官 吳錫屏
中 華 民 國 107 年 6 月 26 日
本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬