臺灣宜蘭地方法院民事判決 106年度簡上字第52號
上 訴 人 黃宗添
吳月琴
共 同
訴訟代理人 黃政界
被 上 訴人 何美麗
訴訟代理人 黃錫富
上列當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國106年6月1日
本院羅東簡易庭106年度羅簡字第23號第一審判決提起上訴，本
院於107年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失 公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明 文。而此規定依同法第436條之1第3項規定，為簡易訴訟第 二審程序準用之。查上訴人於本院審理時始提出被上訴人請 求拆屋還地有權利濫用及有時效取得地上權之抗辯，此固屬 於二審提出新攻擊防禦方法。惟上訴人提出上開抗辯，如不 許被上訴人提出，有顯失公平之情形，揆諸前揭規定，自應 准許其於本院審理時提出上開抗辯。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：
（一）坐落宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地（重測前為太員段 1050地號，下稱系爭土地）為被上訴人所有，相鄰之476 地號土地上有門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路000號之建物 （下稱366號建物），該建物係上訴人所有及占有使用中 ，建物周圍鋪設水泥空地並建有水泥圍牆。詎上訴人無正 當使用權源，以其所有如附圖編號A1所示一層鐵皮屋（面 積1.51平方公尺）、編號A2所示花圃（面積5.10平方公尺 ）、編號A3所示磚造圍牆（面積1.55平方公尺）（以上或 合稱系爭地上物）無權占用系爭土地，妨害被上訴人使用 系爭土地之權能，被上訴人自得依民法第767條第1項規定 ，請求上訴人拆除系爭地上物，並將系爭土地返還被上訴 人。又上訴人所有之系爭地上物無正當權源占用系爭土地 ，致被上訴人無從使用收益，被上訴人自得依不當得利之 法律關係，請求上訴人返還自起訴狀繕本送達翌日起回溯 5年至返還系爭土地之日止，系爭地上物占用系爭土地相
當於租金之不當得利，故上訴人應給付被上訴人新臺幣（ 下同）3,808元，及自起訴狀繕本送達翌日起至上訴人返 還前述占用之土地之日止，按月給付被上訴人63元。並聲 明：（一）上訴人應將系爭地上物拆除，並將占用之土地 騰空返還被上訴人；（二）上訴人應給付被上訴人3,808 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息；上訴人並應自起訴狀繕本送達翌日起至 返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人63元。（二）對上訴人答辯之陳述：
1、被上訴人否認上訴人所述改建時即已知悉越界一事，上訴 人應就此一有利於己之事實負舉證責任。
2、占用系爭土地之部分係花圃、磚造圍牆，並非房屋構成部 分，另雖有一層鐵皮屋，然該鐵皮屋並非366號建物，應 係上訴人加蓋之違建，亦非366號建物房屋構成部分，據 此即無民法第796條規定之適用。
二、上訴人上訴意旨暨答辯略以：
（一）上訴人於民國68年間改建366號建物後，經系爭土地原所 有權人告知該地遭上訴人住家圍牆少部分占用，經與原所 有權人協商後維持原狀，該房屋與圍牆自上訴人改建時即 未更動已近40年，足證兩造間就該房屋與圍牆占用系爭土 地部分存有無償借用之法律關係，且因系爭地上物占用系 爭土地甚長，依民法770條及772條之規定，上訴人亦得主 張因時效取得地上權，故上訴人自屬有權占用。（二）退步言，縱認兩造間不存在無償借用之法律關係或未因時 效取得地上權，惟如附圖編號A1所示之鐵皮屋係在主建物 興建完成後擴建至今已有30幾年，被上訴人於改建後已知 其越界而未提異議，足證被上訴人於30幾年前即知如附圖 編號A1所示一層具有與房屋價值相當之其他建築物鐵皮屋 逾越地界而占有系爭土地面積1.51平方公尺之情形，依民 法第796條之2準用第796條第1項規定，被上訴人自不得請 求移去越界之如附圖編號A1所示一層鐵皮屋。（三）又退萬步言，縱認本件無民法第796條之2準用第796條第1 項規定之適用，然因系爭土地每平方公尺之公告現值僅為 2,200元，而系爭地上物拆除費用至少需十萬元以上，顯 見被上訴人所取得之利益極少，而上訴人所受之損失甚大 。甚且，上訴人已要求買受或承租占用部分之土地，但不 為被上訴人接受，被上訴人執意請求拆除系爭地上物，洵 可認定被上訴人之請求係以損害他人權利為目的，應屬權 利濫用。
三、原審判決上訴人應將系爭土地上如附圖編號Ａ1所示一層鐵
皮屋（面積1.51平方公尺）、Ａ2所示花圃（面積5.10平方 公尺）、Ａ3所示磚造圍牆（面積1.55平方公尺）拆除，並 將上開土地返還被上訴人。且上訴人應給付被上訴人1,410 元，及自106年1月26日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息；並自106年1月26日起至返還系爭土地之日止，按月 給付被上訴人24元（被上訴人就其敗訴部分為聲明不服，已 告確定）。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，上訴聲明為 ：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。被上訴人則聲明：請求駁回上訴。四、得心證之理由：
被上訴人主張系爭土地為其所有，上訴人共同興建之如附圖 編號A1所示之一層鐵皮屋（面積1.51平方公尺）、編號A2所 示之花圃（面積5.10平方公尺）、編號A3所示之磚造圍牆（ 面積1.55平方公尺）占用系爭土地之事實，業據被上訴人提 出土地及建物登記第一類謄本為證，並經原審於106年4月12 日會同兩造至現場勘驗，及囑託宜蘭縣羅東地政事務所派員 測量屬實，有勘驗筆錄及現場照片、宜蘭縣羅東地政事務所 106年4月25日羅地測字第1060003855號函附土地複丈成果圖 （即本判決附圖）在卷足憑（見原審卷第60至67頁），且為 上訴人所不爭執，堪認被上訴人此部分主張屬實。而被上訴 人請求上訴人應拆除系爭地上物，並應給付相當於租金之不 當得利等情，則為上訴人所否認，並以上開情詞為辯，故本 件兩造間有爭執者即為：兩造間就占用部分是否存在無償借 用契約？本件是否有民法第796條之適用？上訴人主張時效 取得地上權為有權占有之抗辯是否有理由？上訴人主張被上 訴人拆除占用部分返還系爭土地，是否有權利濫用之情形？ 上訴人為聲明之請求有無理由？茲分述如下：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任， 民事訴訟法第277條亦有明定。而被上訴人以無權占有為 原因，請求上訴人拆屋還地者，上訴人對於被上訴人為土 地所有權人，暨占有土地之人等事實均無爭執，而僅以非 無權占有為抗辯者，原告對其土地被無權占有之事實無舉 證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之 ，此有最高法院91年度台上字第2578號、98年度台上字第 863號、99年度台上字第1169號裁判意旨可資參照。本件 上訴人主張就其占用部分與被上訴人間有無償借用契約之 存在一節，既為被上訴人所否認，則自應由上訴人就兩造
間存在無償借用契約一節負舉證責任。而依證人即被上訴 人前手黃鳳嬌於本院證稱：「與黃宗添是鄰居，沒有約定 交換土地使用，我沒有過他人的水路，沒有交換土地使用 的必要」等語明確（見本院卷第58頁筆錄），故依證人黃 鳳嬌之證述，可知其並未與上訴人有何無償借用契約之存 在，而上訴人復未能舉證證明其與被上訴人間有何無償借 用契約之存在，故上訴人此部分之主張，即無所據。（二）按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者， 鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或 變更其房屋。民法第796條第1項定有明文。又按民法第79 6條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房 屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部 建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外 ，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建 房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院67年台上字 第800號判例參照）。查上訴人雖主張被上訴人知其越界 而不即提出異議，故依民法第796條第1項有忍受之義務云 云，然上訴人占用被上訴人土地之部分係1.51平方公尺之 一層鐵皮屋、5.10平方公尺之花圃、1.55平方公尺之磚造 圍牆，此業經原審現場履勘無誤，並有宜蘭縣羅東地政事 務所土地複丈成果圖存卷可參，故顯見上訴人越界之部分 非屬房屋整體之範圍，而僅為加蓋之鐵皮屋、花圃及圍牆 ，則揆諸前揭說明，其自無民法第796條第1項之適用，故 上訴人此部分之主張，即屬無據。
（三）按因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須 以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一 ，倘若非以行使地上權之意思而占有土地，自無從因時效 而取得地上權或地上權登記請求權。又因地上權取得時效 完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第 770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即 取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本 於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無 權占有。且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該 管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法 院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁 判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具 備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地 上權人為前提。本件情形，上訴人雖主張時效取得地上權 ，然上訴人係越界建築房屋，其是否有以行使地上權之意 思而占有使用系爭土地，已有疑義，而被上訴人既已否認
上情，則就此有利於己之事實，即應由上訴人負舉證責任 （前揭民事訴訟法第277條規定參照），然上訴人並未提 出任何證據以實其說，則其抗辯「已經時效取得地上權， 非屬無權占有」云云，自不足採。況縱使上訴人有具備時 效取得地上權之要件，亦僅係得請求登記為地上權人而已 ，並非即取得地上權，上訴人既尚未依法登記為地上權人 ，亦未在被上訴人提起本訴前，以具備時效取得地上權之 要件為由，向地政機關提出地上權登記之申請，則上訴人 自仍不能本於地上權法律關係，向被上訴人有所主張。從 而，上訴人主張其已時效取得地上權而非無權占有云云， 尚無足採。
（四）按權利之行使，不得以損害他人為主要目的，民法第148 條第1項前段固有明文。惟權利之行使，是否以損害他人 為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與 他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定 之。本件上訴人雖主張被上訴人請求返還土地係屬權利濫 用，惟其就被上訴人有何以損害他人為主要目的一節，並 未舉證以實其說，況依附圖所示，上訴人越界建築之花圃 、圍牆等地上物，業已占用被上訴人所有系爭土地從該處 對外通行之範圍，則被上訴人本於所有人之地位排除侵害 ，從權利本質、經濟目的、社會觀念，被上訴人之請求為 權利之正當行使，又未逾越必要之範圍，並無所得利益與 上訴人所受損失顯不相當，或行使權利係以損害被上訴人 為主要目的之情形存在，故上訴人主張被上訴人權利濫用 云云，顯無足採。
五、綜上所述，被上訴人為系爭土地之所有權人，其主張依據民 法第767條第1項規定，請求上訴人應將如附圖編號A1所示一 層鐵皮屋（面積1.51平方公尺）、A2所示花圃（面積5.10平 方公尺）、A3所示磚造圍牆（面積1.55平方公尺）拆除，並 將上開土地返還被上訴人，並依民法第179條之規定，以系 爭土地申報價額年息6%計算系爭地上物占用面積之不當得利 即請求上訴人給付被上訴人1,410元及自106年1月26日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自106年1月26日 起至返還土地止，按月給付被上訴人24元，為有理由，應予 准許。原審就此部分，為被上訴人勝訴之判決，並依職權為 假執行及供擔保後免為假執行之諭知，均無不合。上訴意旨 指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一
一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1 第3項、第449條第1項、第463條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
民事庭審判長 法 官 蔡仁昭
法 官 陳雪玉
法 官 鄭貽馨
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 15 日
書記官 林慶生