臺灣宜蘭地方法院民事判決 105年度簡上字第43號
上 訴 人 陳聰謀
陳建元
共 同
訴訟代理人 簡坤山律師
被 上 訴人 陳惠雯
王登茂
陳志忠
陳文彬
陳黃𢁆
陳阿儀
陳錫隆
陳照雄
陳長慶
陳以昇
陳彤光
共 同
訴訟代理人 籃健銘律師
林忠熙律師
追加原告 陳玉枝
陳志忠
陳甘
陳素珍
吳陳阿蟳
陳素絨
陳樹根
林素梅
林素香
林祐賢
莊陳阿美
江陳阿甜
林福財
林明興
林文亮
吳庚申
吳昌雄
王吳含笑
吳味子
邱吳寶子
吳阿月
黃博文
黃非凡
黃真真
黃雅真
黃惠真
許鎗明
許德安
許圳圻
陳文義
上列當事人間塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國105年6
月30日本院宜蘭簡易庭105年度宜簡字第41號第一審判決提起上
訴，本院於107年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）坐落宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地（重劃前為壯圍鄉 美福段134地號，下稱系爭土地），於民國36年7月1日登 記為訴外人陳錦樹（權利範圍4/12）、陳福（權利範圍1/ 12）、陳阿梓（權利範圍4/12）、陳萬枝（權利範圍1/12 ）及陳阿呆（權利範圍2/12）等5人分別共有，嗣前開所 有權人陸續死亡或因贈與、買賣關係，現由被上訴人取得 所有權。又訴外人陳茂枝即上訴人之祖父於38年11月19日 單獨於系爭土地上設定如附表所示之地上權（下稱系爭地 上權），嗣陳茂枝於74年5月28日死亡後，即由上訴人之 父陳重德於81年10月1日繼承登記取得，復陳重德於91年5 月12日死亡後，再由上訴人陳聰謀及陳建元二人於91年9 月11日以分割繼承登記取得，權利範圍各1/2。而陳茂枝 於38年間單獨申請辦理地上權登記時，僅檢附建築改良物 情形填報表、土地/房屋登記保證書及建物平面圖，未見 有任何申請設定系爭地上權之書面文件，所為系爭地上權 設定行為，已與民法第758條所定之要式行為不合；復以 上訴人並未證實系爭地上權設定之處分行為已獲全體共有 人之同意，亦未證明陳茂枝有與系爭土地之所有權人訂有 合法地上權契約及當時系爭土地之所有權人有拒不履行共 同申請之情事，也未提出鄉鎮區公所之保證書及繳納租金 之憑證，顯見本件系爭地上權之登記，除已違反民法第81 9條第2項之規定外，亦不符合當時單獨聲請地上權登記之 要件，核與當時之土地登記規則所定之應繳納文件不符，
依民法第71條規定應屬無效。準此，該系爭地上權之登記 顯然對於被上訴人之所有權造成妨害，被上訴人自得爰依 民法第767條第1項中段、民法第821條等規定排除上訴人 之妨害行為，先位訴請上訴人塗銷其無效之地上權登記。（二）縱認系爭地上權登記有效，然因系爭地上權設定迄今已逾 65年，依陳茂枝於39年間所提出之建築改良物情形填報表 載明：「基地標示：坐落壯圍鄉美福大字第一三四地號、 門牌號數：壯圍鄉美福路一四號、式樣：台灣式、構造： 木、種類及用途：住宅、建積建坪：八坪四合四勺…。」 等語，足認系爭地上權之成立係在系爭土地上建築臺灣式 木造住宅房屋即39建號建物（下稱系爭建物）為目的，是 以，在未定期限之系爭地上權，應認存續期限係至系爭建 物滅失或不堪使用時為止。又觀諸系爭建物之異動索引可 知系爭建物於91年9月5日已登記為滅失狀態，復互核宜蘭 縣宜蘭地政事務所建物測量成果圖，其上記載系爭建物亦 經上訴人陳聰謀切結業於74年間拆除完畢等事實，益徵系 爭建物早於74年間即已滅失。從而，系爭地上權設定目的 已不存在，且系爭地上權存續期間已逾65年，並參以設定 系爭地上權時其上之建物面積僅有27.91平方公尺，惟系 爭土地面積卻高達3,540平方公尺，倘任系爭地上權繼續 存在於系爭土地上，顯然妨害被上訴人就系爭土地所有權 之行使，且有害於系爭土地之經濟價值，故被上訴人依民 法第833條之1規定請求終止系爭地上權。
二、上訴人上訴意旨暨答辯略以：
（一）陳茂枝於38年間在系爭土地上興建建物用以住居，依土地 登記規則第17條之規定出具保證書，即可單獨辦理地上權 登記，蓋土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而 辦理者，依高度概然性之經驗法則，其完成登記之內容通 常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容 所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原 因事實所做成，以排除上開經驗法則之適用，且主張地上 權登記因與當時之土地登記規則等要件不合，而屬無效， 應予塗銷者，自應就系爭地上權登記不符前開規定而為無 效之事實負舉證之責任，被上訴人自應就此負舉證責任， 然其僅以陳茂枝於單獨聲請辦理地上權登記時，未陳明「 不能覓致義務人共同聲請登記之理由」及未提出有該理由 之保證，質疑該地上權登記之合法性，顯不足採。況38年 間，地政機關所有原承辦之日本人均被遣返，臺灣人甫接 掌所有地政工作，登載時難免有所不全，自不能以當時之 社會特殊情況，及地政人員之疏漏而指摘地上權設定不合
法。系爭地上權登記既係地政機關經過嚴格審查相關文件 後始為之，且審查期間長達9個多月，復以系爭土地之共 有人亦未於地上權之公告期間內提出異議，自應推認為真 實無瑕疵。
（二）被上訴人前曾依民法第833條之1規定向鈞院起訴請求判決 「終止地上權」及「酌定地上權存續期間」，經鈞院一審 判決「酌定地上權存續期間自判決確定之日起八年，其餘 之訴駁回」，嗣經被上訴人就全部訴訟標的提起上訴，經 鈞院103年度簡上字第30號判決：「關於地上權存續期間 八年部分廢棄，並駁回第一審之訴，其餘上訴駁回」。由 上開判決書可知被上訴人備位聲明請求判決終止地上權之 訴訟標的業經前案判決確定，則依民事訴訟法第400條第1 項規定，被上訴人自不得再行起訴。又縱使鈞院認為被上 訴人所提起備位之訴不為103年度簡上字第30號之確定判 決效力所及，則依被上訴人雖追加系爭土地之共有人陳阿 呆之繼承人為本件追加原告，然其中被上訴人未能就陳阿 呆之父陳步梯與陳傳間收養關係何時及如何終止舉證以實 其說，且佐以陳傳之戶籍亦查無終止收養之記載下，被上 訴人自應追加陳傳之繼承人為本件追加原告卻未予追加， 故仍有當事人不適格之瑕疵而應予駁回等語。
三、追加原告部分：
（一）追加原告吳陳阿蟳、許德安、許圳圻部分： 均同被上訴人所述，並聲明請求終止系爭地上權，且上訴 人應將系爭地上權予以塗銷。
（二）追加原告許鎗明雖未於最後言詞辯論其日到場，然曾到庭 表示其聲明同被上訴人於原審之聲明。
（三）追加原告陳玉枝、陳志忠、陳甘、陳素珍、陳素絨、陳樹 根、林素梅、林素香、林祐賢、莊陳阿美、江陳阿甜、林 福財、林明興、林文亮、吳庚申、吳昌雄、王吳含笑、吳 味子、邱吳寶子、吳阿月、黃博文、黃非凡、黃真真、黃 雅真、黃惠真及陳文義未於言詞辯論期日到場，亦未提出 準備書狀作何聲明或陳述。
四、原審判決上訴人應將系爭地上權登記予以塗銷。上訴人不服 提起上訴，上訴聲明為：（一）原判決廢棄；（二）被上訴 人第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：請求駁回上訴。五、得心證之理由：
被上訴人主張坐落宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地，於36 年7月1日登記為訴外人陳錦樹（權利範圍4/12）、陳福（權 利範圍1/ 12）、陳阿梓（權利範圍4/12）、陳萬枝（權利 範圍1/12）及陳阿呆（權利範圍2/12）等5人分別共有，嗣
前開所有權人陸續死亡或因贈與、買賣關係，現由被上訴人 所共有。又訴外人陳茂枝即上訴人之祖父於38年11月19日單 獨於系爭土地上設定系爭地上權，嗣陳茂枝於74年5月28日 死亡後，即由被告之父陳重德於81年10月1日繼承登記取得 ，復陳重德於91年5月12日死亡後，再由被告陳聰謀及陳建 元二人於91年9月11日以分割繼承登記取得，權利範圍各1/2 等情，業據其提出土地登記謄本、地上權登記申請書、土地 房屋登記保證書、戶籍謄本在卷可稽，復為上訴人所不爭執 ，自堪認為真實。至被上訴人先位聲明請求上訴人應塗銷系 爭地上權，備位聲明請求上訴人終止系爭地上權等情，則為 上訴人所否認，並以上開情詞為辯，故本件兩造間有爭執者 即為：被上訴人於先位之訴主張系爭地上權有不合法律程式 之當然無效原因，是否有理由？被上訴人依民法第767條及 第821條請求塗銷系爭地上權登記是否有理由？被上訴人於 備位之訴主張系爭地上權有民法第833條之1得請求判決終止 之事由存在，所提起之備位之訴是否為本院103年度簡上字 第30號之確定判決既判力效力所及？是否有當事人不適格之 情形？被上訴人於備位之訴請求終止地上權，上訴人應將系 爭地上權登記塗銷是否有理由？上訴人為聲明所示之請求有 無理由？茲分述如下：
（一）按依35年10月2日發布施行之土地登記規則（下稱舊土地 登記規則）第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共 同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲 請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨 聲請登記」，同規則第32條第1項規定：「證明登記原因 文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰 或店舖之保證書」。依前開舊土地登記規則之規定，地上 權設定之權利人欲申請單獨登記者，仍應以「聲請人與土 地所有權人間確有地上權設定之合意」為要件，亦即土地 使用人確實已與土地所有人訂有口頭或書面之合法地上權 契約，僅因不能覓致義務人共同申請登記，始得由權利人 陳明理由填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保 證書單獨申請。其於證明登記原因文件不能提出時，應出 具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，此乃在義務人即基地 所有權人未會同辦理地上權登記之情況下所做權宜規定， 故在適用上自應嚴守該規定相關要件，以免浮濫而造成土 地所有權人之損害。
（二）查本件系爭地上權於38年11月19日申請設定登記時，係由 地上權人陳茂枝出具申請書及土地房屋登記保證書單獨聲 請登記，此有地上權登記申請書、土地房屋登記保證書、
建物平面圖在卷可稽（見原審卷第70-73頁），此亦為上 訴人所不爭執，自堪認系爭地上權之設定登記係由陳茂枝 單獨聲請登記，而未會同系爭土地所有權人共同辦理之事 實，堪可認定。而按不動產物權經登記者，推定登記權利 人適法有此權利，民法第759條之1第1項固有明文。惟各 當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故 一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不 更舉反證（最高法院19年上字第2345號裁例參照）。又事 實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任 ，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證 責任（最高法院86年度台上字第891號判決意旨參照）。 而於38年間土地登記之權利人，固得依前開當時有效施行 之舊土地登記規則第17條、第32條第1項之規定單獨聲請 登記，惟依其規定，地上權設定之權利人欲聲請單獨登記 者，仍需以「聲請人與土地所有權人間確有地上權設定之 合意」之物權行為為要件，亦即土地使用人確實已與土地 所有人合意成立地上權契約，僅因不能覓致義務人共同聲 請登記，始得由權利人陳明理由填具「不能覓致義務人共 同聲請登記理由」之保證書單獨申請，其於證明登記原因 文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書 。本件系爭地上權固經陳茂枝依據舊土地登記規則第17條 、第32條第1項之規定單獨聲請辦理土地登記在案，申請 設定日期為「38年11月19日」，惟查，於陳茂枝申請登記 時，系爭土地之登記所有權人為陳錦樹、陳福、陳阿梓、 陳萬枝及陳阿呆，其中陳阿呆業已於34年3月14日死亡， 此有土地共有人名冊、日據時期除戶戶籍簿冊在卷可稽（ 見原審卷第69頁、本院卷一第138頁），復為上訴人所不 爭執，自堪認定屬實，則可知於陳茂枝申請登記時，系爭 土地共有人陳阿呆早於34年間即已死亡，當無可能於38年 11月19日與陳茂枝合意設定系爭地上權，此與一般由土地 所有權人與地上權人合意成立地上權契約之常態情形顯有 未合，亦與系爭地上權設定登記內容不符。則被上訴人既 已就此登記內容與事實不符之情形提出相當之證明，依前 開說明，自應由抗辯登記適法之上訴人負舉證之責。（三）而上訴人雖主張其登記係適法，然上訴人對於陳茂枝與系 爭土地原共有人全體間有設定地上權之合意一節，並未舉 證以實其說，且依系爭地上權申請書上所載，亦登載有「 地主不符」之字樣，核與被上訴人所主張陳阿呆當時已死 亡無從有地上權合意之情形相符。再者，依申請當時所提 出之土地房屋登記保證書之內容觀之，其係保證「美福村
十四號確實是陳茂枝之所有無訛」，而非保證雙方間確有 地上權設定之合意而不能覓致義務人共同聲請登記，故該 保證書與前開土地登記規則之規定已有未合，自亦無從依 此而認定陳茂枝與土地所有權人間有設定地上權之合意甚 明。此外，上訴人復未能提出其他具體事證以實其說，則 其抗辯確有設立地上權之合意而登記適法云云，尚無足採 。是以被上訴人主張陳茂枝未與系爭土地所有權人合意設 定地上權等語，堪可採信，則系爭地上權即因陳茂枝與系 爭土地所有權人間無設定物權契約之合致意思表示而不生 效力，則陳茂枝逕為單獨聲請辦理設定地上權登記，自不 生設定地上權之效力。
（四）再按依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條固 定有明文，惟該條所謂依本法所為之登記，有絕對效力之 規定，其旨在於保護第三人因信賴登記機關之登記，而保 護交易安全（司法院院字第1919解釋參照）。又此項不動 產物權登記公信力之規定，與98年1月23日修正公布、同 年7月23日施行之民法第759條之1第2項，增訂「不動產物 權登記之公信力，與因信賴不動產登記之善意第三人，已 依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原 登記物權之不實而受影響」之規範趣旨並無不同，是此第 三人自不包括繼承人在內。本件系爭地上權於38年11月19 日申請設定時，系爭土地之登記共有人為陳錦樹、陳福、 陳阿梓、陳萬枝及陳阿呆，而系爭地上權則為上訴人由陳 茂枝、陳重德處繼承而來，其等因繼承關係而就系爭地上 權登記辦理繼承登記，並非因信賴登記而與之交易之第三 人，自不受土地法第43條、民法第759條之1第2項之保護 ，而無上開規定之適用。系爭地上權之設定既屬無效，陳 茂枝即未取得系爭地上權，上訴人自亦無從本於繼承關係 而取得系爭地上權。是上訴人抗辯土地登記依土地法第43 條、民法第759條之1第2項之規定應有效存在等語，自無 足採。
（五）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；又各共有 人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求 ，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。再按法律 行為，不依法定方式者無效，但法律另有規定者，不在此 限，民法第73條定有明文。所謂法律行為之無效，係指法 律行為因欠缺有效要件，自始、當然、確定的不發生法律 行為上之效力，毋庸當事人為何種主張，亦無需法院為無 效之宣告，即當然不發生效力，且不僅是自始不生效力， 其後亦無再發生效力之可能，縱經當事人承認，亦不能發
生其效力。又設定地上權為物權行為，依民法第760條規 定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地 上權之行為係要式行為，必須以書面為之，且地上權設立 登記，原則上應由權利人與義務人共同聲請之，例外於符 合修正前土地登記規則第17條所定之情事，得由權利人檢 具該規則第17條、第32條第1項所定證明文件，呈請單獨 聲請登記，此乃為法定之要式。若未提出符合上述規定之 文件，其因此單獨聲請之地上權登記，自難謂為合法，換 言之，即存有無效之原因，而自始、當然、確定不發生效 力。本件陳茂枝於38年11月19日單獨聲請系爭地上權設定 登記時，不備土地登記規則第17條、第32條第1項之要件 ，而有無效之原因，已如前述，雖被上訴人曾於本院102 年度宜簡字第192號、103年度簡上字第30號事件中請求終 止系爭地上權等情，然上開事件係經本院以當事人不適格 為由而依訴訟判決駁回被上訴人之訴訟，並非就系爭地上 權最初設定時之效力予實體判決。故當無所謂當事人就系 爭地上權設定效力之重要爭點為相反主張或法院為相反判 斷之情形，亦一併敘明。故上訴人因繼承取得系爭地上權 ，該地上權既具有無效之原因，則被上訴人依據民法第76 7條第1項、第821條之規定訴請塗銷系爭地上權，自屬有 據。
（六）被上訴人前開先位聲明之主張既屬有理由，業已如前述， 則本院自無庸審酌其餘關於備位聲明之爭點，附此敘明。六、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條之規定，請求 上訴人塗銷系爭地上權，為有理由，應予准許。原審為上訴 人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨所提之證據， 經核均與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第43 6條之1第3項、第449條第1項、第463條、第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
民事庭 審判長法 官 蔡仁昭
法 官 陳雪玉
法 官 鄭貽馨
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 15 日
書記官 林慶生
附表：
┌──┬───────┬─────┬─────┬─────┬────┬────┬─────┐
│ │ 土地地號 │ 收件年期 │登記日期 │ 權利人 │權利範圍│存續期間│ 地租 │
│ │ │ （民國） │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼─────┤
│標 │宜蘭縣壯圍鄉中│ 91年 │91年9月11 │ 陳聰謀 │2分之1 │不定期限│ 空白 │
│示 │興段581地號 │ │日 ├─────┼────┤ │ │
│ │ │ │ │ 陳建元 │2分之1 │ │ │
└──┴───────┴─────┴─────┴─────┴────┴────┴─────┘