臺灣士林地方法院民事判決 105年度重訴字第478號
原 告 游柏銜
游豐謙
游凱翔
游碧華
游靜惠
游韻潔
共 同
訴訟代理人 温藝玲律師
原 告 蔡游菊枝
被 告 潘同盛
訴訟代理人 蘇千祿律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國107年5月28日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹億零柒佰肆拾壹萬零陸佰陸拾肆元，及其中新臺幣玖仟陸佰壹拾陸萬玖仟肆佰玖拾玖元自民國一零五年九月三十日起、其餘金額自民國一零七年五月二十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決主文第一項於原告以新臺幣肆仟萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹億零柒佰肆拾壹萬零陸佰陸拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
甲、程序方面
一、原告游柏銜（下稱游柏銜）、游凱翔、游韻潔（游凱翔、游 韻潔以下合稱為游凱翔等2 人）、游靜惠（下稱游靜惠）、 游碧華、游豐謙、蔡游菊枝（下稱蔡游菊枝，蔡游菊枝經本 院以民國106 年2 月3 日裁定命追加為原告，因逾期未追加 ，視為已一同起訴，見本院卷第㈠第192 至194 、197 、 198 頁；蔡游菊枝與游柏銜、游凱翔等2 人、游靜惠、游碧 華、游豐謙則合稱為原告）於訴狀送達後，擴張聲明為被告 應給付原告新台幣（下同）1 億1647萬2337元，及其中1 億 1551萬4998元自99年3 月8 日起、其餘自105 年12月19日起 均至清償日止之法定遲延利息（見本院卷㈢第91頁），核與 民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款規定相符，應予准許 ，合先陳明。
二、本件蔡游菊枝經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民
事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一 造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：訴外人即伊等父親游景富於62年9 月5 日，向訴 外人陳添成購買附表一所示土地，並借名登記於具自耕農身 分之被告名下（下稱系爭借名契約），被告並出具備忘錄（ 下稱系爭備忘錄）表明不論何時無條件配合辦理過戶。嗣游 景富於91年5 月1 日對被告提起返還所有物訴訟（即本院91 年度重訴字第284 號終止信託返還所有物事件，因游景富未 遵期繳納裁判費遭駁回確定），並以起訴狀繕本之送達向被 告為終止借名契約之意思表示，該起訴狀繕本已於同年月6 日送達被告。因游景富於98年6 月9 日死亡，伊等為游景富 全體繼承人，乃於99年1 月間對被告提起訴訟，訴請被告返 還附表一所示土地（即本院99年度重訴字第109 號事件，下 稱前案），詎被告明知其僅為借名登記之名義人，竟於前案 審理中之99年3 月8 日將附表編號1 、編號2 至4 所示土地 ，以買賣為原因，依序移轉登記予第三人賴榮華、陳宏林後 ，陳宏林再以買賣為原因，將附表編號1 所示土地應有部分 1 萬分之1861、2825（附表編號1 所示土地應有部分1 萬分 之1861、2825與附表編號2 至4 土地合稱為系爭土地），依 序移轉登記予陳秉豐、甘紘溢（賴榮華、陳宏林、陳秉豐、 甘紘溢合稱為賴榮華等4 人；另陳宏林將附表編號1 土地應 有部分各1 萬分之157 移轉登記予第三人詹智行、陳秀梅部 分，非屬本件審理範圍），經伊追加賴榮華等4 人為被告， 訴請渠等塗銷所有權移轉登記後，被告應將系爭土地返還伊 等，該案經臺灣高等法院103 年度重上更㈠字第98號判決以 被告乃有權處分為由，判決伊等敗訴，經最高法院105 年度 台上字第473 號判決駁回伊等上訴而告確定，致伊等自99年 3 月8 日起即受有喪失系爭土地所有權之損害1 億1551萬49 98元；並須負擔前案訴訟費用（含執行費）95萬7339元，計 1億1647萬2337元，爰請求本院依借名契約終止後給付不能 之債務不履行損害賠償請求權、侵權行為法則之審理次序（ 見本院卷㈢第67頁），提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給 付原告1億1647萬2337元，及其中1億1551萬4998元自99年3 月8日起、其中95萬7339元自105年12月19日起均至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行 。
二、被告則以：系爭土地真正所有權人為蔡游菊枝，而非游景富 ，伊係經蔡游菊枝同意出售系爭土地，並未侵害游景富權利 ，本件損害賠償請求權已罹於時效；縱認系爭土地並非蔡游
菊枝單獨所有，因游景富係與蔡游菊枝共同借用其名義，系 爭土地亦屬其2 人共有，原告所受損害即應扣除蔡游菊枝部 分（即系爭土地2 分之1 所有權及蔡游菊枝按其應繼分可分 配之系爭土地價額），且原告前曾獲伊賠償刑事和解金200 萬元，伊於系爭土地99年3 月8 日移轉登記時，已繳納土地 增值稅1100萬元，亦均應予扣除；再游柏銜、游凱翔等2 人 、游靜惠依序尚積欠伊借款133 萬5000元、40萬元、3 萬元 ，伊亦得與本件應給付金額為抵銷等語，資為抗辯。並聲明 ：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。
三、查，游景富、蔡游菊枝以其2 人名義於62年9 月5 日與陳添 成簽訂系爭買賣契約，約定其2 人以68萬元向陳添成購買系 爭土地，買賣價金依陳添成指示支付予抵押權人杜世彬，因 系爭土地為農地，其承受人應具自耕農身份，而借用被告名 義登記。被告並出具系爭備忘錄表明不論何時無條件配合辦 理過戶。嗣游景富於98年6 月9 日死亡，原告為游景富全體 繼承人。而被告於前案一審審理中之99年3 月8 日將附表編 號1 、編號2 至4 所示土地，以買賣為原因，依序移轉登記 予第三人賴榮華、陳宏林，陳宏林再於99年5 月6 日、99年 5 月27日以買賣為原因，將附表編號1 所示土地應有部分1 萬分之1861、2825（與附表編號2 至4 土地合稱為系爭土地 ），依序移轉登記予陳秉豐、甘紘溢等情，有卷附土地登記 謄本、異動索引、系爭買賣契約、系爭備忘錄及游景富除戶 戶籍謄本及繼承系統表可憑（見本院卷㈠第23至26、27至33 、35、38至39頁、卷㈡第239至243、244至286頁），且為兩 造所不爭執，堪信為真。
四、本件應審究者為㈠原告請求被告賠償伊等因喪失系爭土地所 有權所受之損害，是否有據？㈡若是，原告得請求被告賠償 之數額為若干？㈢被告所為各項扣減及抵銷抗辯，有無理由 ？茲分別論述如下：
㈠、原告主張被告應賠償伊等因喪失系爭土地所有權所受之 損害，是否有據？
⒈按借名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間 之信任關係，性質與委任關係類似，應類推適用民法 第550 條規定，除契約另有訂定或因契約事務之性質 不能消滅者，因當事人一方死亡而消滅。此際借名者 或其繼承人自可根據借名契約消滅後之借名標的物返 還請求權請求出名者或其繼承人返還該標的物，如該 標的物因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，借 名人得依民法第226 條第1 項之規定請求賠償，且該
項損害賠償之債，性質上為原債權之延長，其請求權 之消滅時效，應自原債權之請求權可行使時起算（最 高法院104 年度台上字第357 號民事判決要旨參照） 。
⒉經查：
⑴、原告前以游景富借用蔡游菊枝名義，共同向陳添 成購買系爭土地，並借名登記於被告名下，嗣該 土地變更使用分區為住宅及公共設施用地，承受 人不限於自耕能力者，游景富乃終止信託契約。 詎潘同盛拒絕辦理所有權移轉登記，於99年3 月 8 日，將附表編號１、編號２至４土地，以買賣 為原因，依序移轉登記予知情之陳宏林（100 年 10月22日死亡，其全體繼承人為蕭貞君、陳如鑿 、蔡燕玉，下合稱蕭貞君等3 人）、賴榮華，陳 宏林再於99年5 月6 日、同年月27日，以買賣為 原因，將附表編號１土地應有部分萬分之1861、 2825、157 、157 ，依序移轉登記予知情之陳秉 豐、甘紘溢、詹智行、陳秀梅，各該無權處分行 為均屬無效，應回復原狀予游景富之全體繼承人 即原告公同共有為由，依民法第541 條及信託法 第65條規定，對被告提起前案訴訟，訴請被告於 蕭貞君等3 人（於陳秉豐、甘紘溢、詹智行、陳 秀梅塗銷所有權移轉登記後）、賴榮華上開4 筆 土地所有權移轉登記塗銷後，應辦理所有權移轉 登記予原告等公同共有；經本院前案以系爭買賣 契約簽約、交款均係由游景富出面與陳添成洽談 ，陳添成均認知游景富為買受人及出資人，且系 爭買賣契約正本及系爭土地所有權狀均係由游景 富保管，並參酌杜世彬（即有權受領價金之系爭 土地抵押權人）62年9 月10日所立承諾書記載「 茲收到游景富先生交來新臺幣陸拾捌萬元，…」 ，可知本件買賣價金確由游景富出資，直接交付 給杜世彬，而與蔡游菊枝無關。是蔡游菊枝並非 系爭土地實際所有權人，僅是游景富單純借用其 名義，系爭借名契約成立於游景富和被告之間為 由，判決被告敗訴，被告不服，提起上訴，嗣經 撤回而告確定，有卷附本院99年度重訴字第109 號判決可稽（見本院卷㈠第45至61頁），並經本 院依職權調閱前案職權調閱前案確定判決民事卷 宗核閱屬實（見本院卷㈡第297 頁）；堪認前案
確定判決中，關於影響本件訴訟基礎之重要爭點 即「游景富借用蔡游菊枝名義，共同購買系爭土 地，並與被告成立借名契約」部分，既已經兩造 當事人於前案確定判決訴訟中為完足之舉證及辯 論，並經法院據以為實質之判斷，且前開確定判 決亦未有違背法令或顯失公平之處，故本院就原 告主張「游景富為系爭土地真正所有權人及借名 人」乙節，自應受前案確定判決訴訟判斷之拘束 ，自不得再為相反之判斷。準此，堪認系爭土地 由游景富購買並借名登記於潘同盛名下，與蔡游 菊枝無涉。
⑵、被告雖以伊前對杜世彬（即系爭土地抵押權人） 全體繼承人提起塗銷抵押權登記訴訟（即本院85 年度訴字第436 號），游景富於該案審理中證述 同蔡游菊枝出資68萬元向陳添成購買系爭土地， 等情（見本院卷㈠第416 頁），並經法院認定系 爭土地係出售予游景富、蔡游菊枝，因其等無自 耕能力，指定伊（即該案原告）為登記名義人（ 見本院卷㈠第428 頁），足以為推翻原確定判決 判斷之新訴訟資料為由，抗辯本院99年度重訴字 第109 號判決（關於被告部分）並無爭點效之適 用云云。然審諸前案審理過程中已調閱本院85年 度訴字第436 號卷宗，並交付兩造閱覽，可知游 景富於本院85年度訴字第436 號事件所為陳述並 非前案確定判決後始發現之新訴訟資料，自不足 推翻前案確定判決之判斷，本院仍應受前案確定 判決判斷之拘束。故被告抗辯系爭土地為蔡游菊 枝所有，或由游景富與蔡游菊枝共有，游景富與 蔡游菊枝均為系爭借名契約借名人云云，核屬無 據，委無可採。
⒊依上說明，系爭土地係由游景富出資購買並借名在被 告名下，游景富為系爭土地真正所有權人暨系爭借名 契約之借名人；又游景富於91年5 月1 日對被告提起 返還所有物訴訟（即本院91年度重訴字第284 號終止 信託返還所有物事件），並以起訴狀繕本送達向被告 為終止借名契約意思表示，該起訴狀繕本已於同年月 6 日送達被告乙情，業據本院依職權調取該案卷宗查 閱屬實（見該卷第53頁）；系爭借名契約既經終止， 則被告應將系爭土地返還登記予游景富。惟被告竟99 年3 月8 日將附表編號1 、編號2 至4 所示土地，以
買賣為原因，依序移轉登記予第三人賴榮華、陳宏林 ，陳宏林再於99年5 月6 日、99年5 月27日以買賣為 原因，將附表編號1 所示土地應有部分1 萬分之1861 、2825，依序移轉登記予陳秉豐、甘紘溢，則被告返 還系爭土地之義務已陷於給付不能，且屬可歸責；又 游景富已於98年6 月9 日死亡，原告為游景富全體繼 承人，故原告主張被告應負借名契約終止後給付不能 之債務不履行損害賠償責任乙節，自屬有據。
⒋承前所陳，系爭借名契約係於91年5 月6 日終止，游 景富對被告之返還登記請求權於斯時始得行使，而本 件損害賠償請求權為該返還登記請求權之延長，時效 亦應自91年5 月6 日起算，又該項請求權之消滅時效 ，在民法既無特別規定，自應適用民法第125 條第1 項所定15年消滅時效之規定，則原告於105 年9 月19 日提起本件訴訟（見本院卷㈠第10頁收文章），自無 罹於時效可言。故被告辯稱原告該債務不履行損害賠 償請求權已罹於時效云云，自無可取。
⒌又，原告係以一訴主張借名契約終止後給付不能之債 務不履行損害賠償請求權，及侵權行為法則兩項訴訟 標的法律關係，並請求本院按上開順序之先後審理（ 見本院卷㈢第67頁），則本院既認原告依借名契約終 止後給付不能之債務不履行損害賠償請求權之請求為 有理由，則原告依侵權行為法則請求部分，即無庸再 予審酌，附此敘明。
㈡、原告得請求被告賠償之數額為若干？
⒈喪失系爭土地所有權部分：
⑴、按損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回 復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」， 應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故其 價格應以債務人應為賠償之時為準。而債權人請 求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物 價格時，自應以請求時或起訴時之市價為準。債 權人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以 獲得較高之交換價格者，亦得以該較高之價格為 準（最高法院106 年度台上字第1057號民事判決 意旨參照）。
⑵、系爭借名契約於91年5 月6 日終止，被告應將系 爭土地返還登記予游景富。惟被告竟將系爭土地 分別出售予賴榮華、陳宏林，陳宏林再將其所系 爭土地有應有部分出售予陳秉豐、甘紘溢，被告
因而陷於給付不能等情，業如前陳，則被告自應 賠償原告喪失系爭土地所有權之損害即系爭土地 之價格。又，系爭土地於本件原告105 年9 月19 日起訴時（見本院卷㈠第10頁）之交易價格，經 囑託宇豐不動產估價師事務所評估結果，附表編 號1 至4 土地價格依序為每坪15萬900 元、14萬 7600元、16萬2700元、16萬7700元乙情，有該估 價師事務所107 年4 月18日不動產估價報告書可 憑（見外放估價報告書第4 頁）；惟原告前於以 被告應對伊等負侵權行為及給付不能之損害賠償 責任，然被告竟將其名下坐落臺北市○○區○○ 段○○段000 地號土地信託登記予第三人潘柏伸 、陳淑柔，顯有損害伊等債權為由，依信託法第 6 條第1 項規定，向本院提起撤銷信託行為等訴 訟，訴請撤銷被告與潘柏伸、陳淑柔間間就前開 土地之信託登記行為，經本院以102 年度重訴字 第207 號撤銷信託行為等事件受理在案（下稱20 7 號事件）。而附表編號1 至4 土地於102 年5 月8 日（即207 號事件起訴狀繕本送達翌日，送 達證書見該卷第64頁）之交易價格，分別為每坪 18萬7900元、18萬3700元、20萬2600元、20萬88 00元，亦經宇豐不動產估價師事務所鑑估明確（ 見外放估價報告第4 頁），顯高於系爭土地於原 告起訴時之交易價格，則原告主張本件有具體事 實可認系爭土地於102 年5 月8 日之交易價格較 其等起訴時為高乙節，即屬可採。被告抗辯該估 價報告僅係用以評估裁判費用所為之參考資料云 云，則屬無據。故原告請求被告賠償其等因喪失 系爭土地所有權所受之損害1 億1551萬4998元（ 計算式詳附表二），自屬有據。
⒉支出前案裁判費部分：
⑴、按當事人為伸張權利所必要支出之費用，如可認 為係因他造行為所受之損害，固非不得向他造請 求賠償，此項賠償請求權，不因民事訴訟法定有 訴訟費用之負擔而被排除，惟仍應以加害行為與 損害賠償範圍間有相當因果關係者為限，此處所 謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客 觀存在事實為觀察，依吾人智識經驗判斷，無此 行為，必不發生此損害；有此行為，通常即足發 生此種損害者，為有因果關係；有此行為，通常
亦不生此種損害者，即無因果關係（最高法院32 年上字第3145號民事判例、99年度台上字第224 號民事判決要旨參照）。
⑵、原告因對被告及賴榮華等4 人提起前案訴訟，而 須賠償賴榮華前案訴訟費用（含執行費）95萬73 39元乙情，雖據原告提出本院105 年度司聲字第 202 號民事裁定、執行命令等件為憑（見本院卷 ㈠第297至302頁），惟原告係因於前案敗訴確定 ，且未自動履行賠償賴榮華訴訟費用之義務，致 遭賴榮華聲請強制執行，因此須負擔前案訴訟費 用及執行費，堪認原告支出前案訴訟費用（含執 行費），係因其自身行為所致，與被告給付不能 之債務不履行行為間並無相當因果關係存在，故 原告主張被告應賠償其等前案訴訟費用（含執行 費）95萬7339元乙節，尚屬無據，為無足採。 ⒊依上說明，原告請求被告賠償其等因喪失系爭土地所 有權所受之損害1 億1551萬4998元，為有理由，應予 准許，逾此範圍之部分，則屬無據，不應准許。 ㈢、被告所為各項扣減及抵銷抗辯，有無理由？ ⒈關於蔡游菊枝可受分配部分：
⑴、按繼承人有數人，在分割遺產前，各繼承人對於 遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。 而繼承人因繼承取得之遺產被侵害所生得請求損 害賠償之公同共有債權，依民法第831 條、第11 64條規定，各繼承人得隨時請求分割，並準用共 有物分割之規定，按各公同共有人應繼分比例予 以分割，且於該公同共有之債權分割後，各共有 人始得本於其分得之債權請求權向債務人請求為 其所分得部分之給付。故繼承人因繼承而取得之 遺產，於受侵害時其所生之損害賠償債權，乃公 同共有債權，屬全體繼承人公同共有，倘繼承人 即公同共有人中一人或數人，僅就自己可分得之 部分請求為給付，依上意旨，即非法之所許（最 高法院77年度台上字第66號、87年度台上字第24 73號、89年度台上字第163 號民事判決要旨參照 ）。
⑵、被告抗辯蔡游菊枝同意出售系爭土地乙情，雖舉 蔡游菊枝之女蔡詠荃於臺灣士林地方檢察署102 年度偵續字第269 號詐欺案件中所為陳述為憑（ 見本院卷㈠第278 至280 頁）；然系爭土地為游
景富購買並借名登記於潘同盛名下，與蔡游菊枝 無涉，系爭土地非屬游景富、蔡游菊枝共有乙節 ，業如前陳，則被告抗辯原告所受損害應扣除蔡 游菊枝就系爭土地2 分之1 所有權價額云云，即 難足採；又，本件原告係主張被告違反其與被繼 承人游景富間系爭借名契約之受託人義務，將系 爭土地出售予第三人，伊等得請求被告賠償所受 損害，乃公同共有債權，被告應向原告全體為給 付，被告尚無從單獨就蔡游菊枝按其應給付計算 可分得之部分對其賠償；準此，被告抗辯原告可 得請求賠償部分，應扣除蔡游菊枝依其應繼分比 例7 分之1 計算之價額云云，仍無可採。
⒉關於刑事和解金部分：
被告雖抗辯：游柏銜前以其違背擔任借名登記受託人 之義務，偽稱系爭土地所有權狀遺失申請補發，並將 系爭土地出售予賴榮華、陳宏林，涉犯刑法第214 條 之使公務員登載不實罪嫌及同法第342 條第1 項之背 信罪嫌為由，提出刑事告訴，經檢察官提起公訴，嗣 伊於本院100 年度易字第480 號案件（後改分為101 年度簡字第185 號）審理中，與游景富全體繼承人即 原告成立和解，給付和解金200 萬元，應自本件原告 得請求賠償之金額中扣除云云。然觀諸卷附和解書第 1 條約定「甲方（即被告）就本事件支付乙方（即原 告）新臺幣貳佰萬元之補償金，此補償金並非甲方民 事賠償責任之一部給付，甲方日後不得主張自其所負 民事賠償責任扣除或抵銷。」（見本院101 年度簡字 第185 號刑事卷第185 頁），已明揭該刑事和解金非 屬被告損害賠償責任之一部，且不得自被告應負賠償 金額中扣除之意旨，則被告抗辯本件原告請求賠償之 金額應扣除該刑事和解金200 萬元云云，自屬無據， 尚無足採。
⒊關於土地增值稅1100萬元部分：
⑴、按民法第216 條第1 項所定債務人給付不能所負 之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債 權人所生之損害，自應將契約成立後所生之變動 狀況考慮在內；又，土地所有權之移轉為絕賣者 ，其增值稅向出賣人徵收之，如為繼承者，其增 值稅向繼承人徵收之，土地法第182 條定有明文 ，而土地增值稅係由國庫徵收，乃出賣人所應盡 之法定義務，債權人倘出售或為其他處分系爭土
地亦須繳納土地增值稅，故債務人售賣系爭土地 所得利益即應由得款扣除所應繳納之增值稅款， 餘額始為債務人實際所獲得之利益，就債務人所 繳納之土地增值稅部分，債務人並未獲利，債權 人依通常情形要亦無法得此預期之利益，應非所 失之利益，則在計算債務人所應賠償之金額自非 不應扣除其所繳納之土地增值稅（最高法院102 年度台上字第197 號民事判決意旨參照）。
⑵、被告因出售附表一編號4 土地（附表編號1 至3 土地屬公共設施保留地免增土地增值稅），繳納 土地增值稅804 萬1796元、6 萬2538元，合計81 0 萬4334元（計算式：0000000+62538 ＝81043 34）乙情，有卷附土地增值稅繳納證明書、土地 買賣契約書可憑（見本院卷㈢第22至27頁），揆 諸前揭說明，原告基於被告違反借名契約受任人 義務處分系爭房地同一原因事實而免除原有各項 稅費之債務，於請求損害賠償時自應予扣除，則 被告抗辯本件原告得請求之賠償金額應扣除土地 增值稅810 萬4334元，應屬可採；逾此範圍之部 分，則屬無據，尚無足取。
⒋關於抵銷部分：
⑴、按民法第334 條所稱之抵銷，係以二人互負債務 ，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件，故 得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之 債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為 抵銷（最高法院49年台上字第125 號民事判例參 照）。又繼承人有數人，在分割遺產前，各繼承 人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所 明定。而繼承人因繼承取得之遺產被侵害所生得 請求返還不當得利之公同共有債權，依民法第83 1 條、第1164條規定，各繼承人得隨時請求分割 ，並準用共有物分割之規定，按各公同共有人應 繼分比例予以分割，且於該公同共有之債權分割 後，各共有人始得本於其分得之債權請求權向債 務人請求為其所分得部分之給付。故繼承人因繼 承而取得之遺產，於受侵害時其所生之損害賠償 債權，乃公同共有債權，屬全體繼承人公同共有 ，倘繼承人即公同共有人中一人或數人，僅就自 己可分得之部分請求為給付，依上意旨，即非法 之所許（最高法院77年度台上字第66號、87年度
台上字第2473號、89年度台上字第163 號民事判 決要旨參照）。
⑵、系爭土地既為游景富所有，並借用被告名義登記 ，游景富已於98年6 月9 日死亡，其對被告依借 名契約關係終止後之土地返還請求權，應為游景 富之遺產，為其全體繼承人即原告公同共有；原 告於99年1 月12日提起前案訴訟請求被告返還系 爭土地，因被告於99年3 月8 日將系爭土地移轉 登記予陳宏林、賴榮華，其所生之損害賠償債權 ，亦屬原告公同共有之債權；則縱使被告抗辯游 柏銜、游凱翔等2人、游靜惠依序積欠伊借款133 萬5000元、40萬元、3 萬元乙節為真，惟上開消 費借貸關係係分別存在被告與游柏銜、游凱翔等 2 人、游靜惠之間，核與本件原告請求債權，兩 者債權債務主體尚有不同，無從予以抵銷。準此 ，被告以其對游柏銜、游凱翔等2 人、游靜惠之 借款債權，與本件原告對其之損害賠償債權相抵 銷，自屬無據，尚無可取。
⒌依上所陳，被告抗辯原告可得請求賠償之金額，應扣 除其繳納之土地增值稅810 萬4334元，為有理由，其 餘部分則屬無據。故被告對原告固負有賠償1 億1551 萬4998元之債務，但經扣抵被告繳納之土地增值稅81 0 萬4334元後，被告尚應賠償原告1 億741 萬664 元 （計算式：000000000-0000000＝000000000）。五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者 ，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前 段及第203 條，分別定有明文。原告之請求係屬債務不履行 損害賠償之債，其給付為無確定期限，依前開法律規定，被 告應自受催告起始負遲延責任，則原告主張應自99年3 月8 日（即被告出售系爭土地之日）起算法定遲延利息，即屬無 據；又原告於本院207 號事件係在訴請撤銷被告與第三人潘 柏伸、陳淑柔間就臺北市○○區○○段○○段000 地號土地 （非系爭土地）所為信託登記行為，非在訴請被告賠償其等 所受損害，自難認該案起訴狀繕本之送達發生通知被告履行 損害賠償債務之效力，故原告主張本件至遲得以本院207 號 事件起訴狀繕本送達翌日即105 年2 月8 日起算法定遲延利
息，仍無可採，準此，原告請求被告就9616萬9499元部分自 本件起訴狀繕本送達翌日（即105 年9 月30日，送達證書見 本院卷㈠第136 頁）及其餘部分自民事準備書㈣狀送達翌日 （即107 年5 月22日，見本院卷㈢第125 、126 頁）起按年 息百分之5 計算之法定遲延利息。為有理由，逾此範圍部分 ，則屬無據，尚難足採。
六、從而，原告依終止借名契約後給付不能之債務不履行損害賠 償請求權，訴請被告給付1 億741 萬664 元，及其中9616萬 9499元部分自105 年9 月30日起、其餘金額自107 年5 月22 日起均至清償日按年息百分之5 計算之利息。為有理由，應 予准許，逾此範圍部分，則無理由，應予駁回。又，兩造陳 明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴 部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之； 原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許 。
七、被告雖聲請本院訊問蔡游菊枝是否與陳宏林簽訂系爭買賣契 約並收取買賣價金，及是否於前案中出具書狀等情，以證明 蔡游菊枝亦為系爭土地真正所有權人並收取買賣價金乙情， 惟系爭土地係游景富一人借用被告名義登記，業經本院認定 如前，本院認核無調查之必要；又，本件事證已臻明確，兩 造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認 為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明 。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰判 決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
民事第五庭 法 官 許碧惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 25 日
書記官 簡吟倫
附表一：
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│編號│ 土地坐落地號 │地目│面積（平方公尺）│權利範圍│
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│ 1 │臺北市士林區富安段2 小段│旱 │ 632 │ 2分之1 │
│ │13地號（重測前為溪洲底段│ │ │ │
│ │溪沙尾小段33之2地號） │ │ │ │
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│ 2 │臺北市士林區富安段2小段 │旱 │ 44 │ 2分之1 │
│ │14地號（重測前為同上溪沙│ │ │ │
│ │尾小段33之8地號） │ │ │ │
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│ 3 │臺北市士林區富安段2小段 │旱 │ 404 │ 2分之1 │
│ │17地號（重測前為同上溪沙│ │ │ │
│ │尾小段33之1地號） │ │ │ │
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│ 4 │臺北市士林區富安段2小段 │旱 │ 1347 │ 全部 │
│ │155地號（重測前為同上溪 │ │ │ │
│ │沙尾小段43之1地號） │ │ │ │
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附表二：
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│編號│ 土地坐落地號 │面積（│本件請求│102 年5月8日│
│ │ │平方公│權利範圍│交易價格 │
│ │ │尺） │ │（元/每坪） │