最高法院刑事裁定 107年度台抗字第573號
抗 告 人 陳樹勳
上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國107 年5 月18日定應執行刑之裁定（107 年
度聲字第831 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴 案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用； 而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪 之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑 時，在法理上亦應同受此原則之拘束。是以，另定之執行刑 ，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判 宣告之刑之總和。又法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在 不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量 行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於 定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。二、本件原裁定以抗告人陳樹勳因犯如其附表（下稱附表）編號 ⒈至⒋所示違反毒品危害防制條例等罪，先後判處所示之刑 ，均已確定在案。而上開數罪均係裁判確定前所犯，除附表 編號⒈之罪為得易科罰金之刑外，其餘均為不得易科罰金或 易服社會勞動之刑，因依抗告人請求檢察官聲請合併定其應 執行刑，適用刑法第50條第2 項、第53條、第51條第5 款， 裁定定其應執行刑為有期徒刑5 年，經核其裁量所定之刑期 ，並未較重於所示各罪（附表編號⒉至⒊、編號⒋）前定之 執行刑（依序有期徒刑4 年、10月）與編號⒈之宣告刑（有 期徒刑3 月）加計後之總和，未逾外部界限及內部界限，亦 無濫用裁量權之情形，於法即無違誤。至於數罪併罰之數刑 罰有已執行完畢部分，嗣後與他罪合併定執行刑，乃由檢察 官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑 部分，應予扣除而已，非謂即不符數罪併罰要件。抗告人係 就附表所示各罪請求檢察官聲請合併定應執行刑，原裁定認 各罪符合併予定應執行刑要件，並無不合。抗告意旨泛以附 表編號⒈之罪已執行完畢，無併予定執行刑之實益等情指摘 原裁定違法，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 2 日