最高法院刑事判決 107年度台上字第2095號
上 訴 人 黃志鋒
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國107年3月13日第二審判決（107年度上訴字第129
號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署104年度毒偵字第828號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、原判決認定上訴人黃志鋒有其事實欄所載同時施用第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而維持第一 審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人施用第一級毒品（ 累犯）罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。二、惟查：除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判 者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第6款定有明 文。又同法第371 條雖規定第二審法院於被告經合法傳喚， 無正當理由於審判期日不到庭者，得不待其陳述，逕行判決 ；然第二審法院得不待被告之陳述逕行判決者，以被告經合 法傳喚，無正當理由不到庭為要件。本件上訴人因另案毒品 案件，原在法務部矯正署屏東監獄竹田分監（下稱竹田分監 ）執行，刑期至民國107年3月5 日屆滿（見原審卷第31頁） ，故原審傳喚上訴人於刑期屆滿翌日即107年3月6 日到庭， 並將107年3月6 日上午10時審判期日之傳票，囑託竹田分監 送達上訴人於107年2月13日親自簽收（見原審卷第32至34頁 ）。惟上訴人又因另案毒品案件，在該分監接續執行至 107 年7月5日才縮短刑期屆滿（見原審卷第35頁），致其未能如 期到庭等情，有法務部矯正署屏東看守所函、簡復表、原審 法院函稿及送達證書、臺灣高等法院前案案件異動查證作業 資料在卷可憑。上訴人於107年3月6 日審判期日既因另案仍 在竹田分監接續執行而不能到庭，原審未予提訊，自不能謂 上訴人無正當理由不到庭。原審不察，不待其陳述逕行判決 ，依上述說明，其判決自屬違背法令。
三、上訴意旨執此指摘，為有理由，且因原判決有前述訴訟程序 之違誤，為維護上訴人之審級利益，應認關於施用第一級毒 品罪部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決認上訴人想像 競合犯不得上訴第三審之施用第二級毒品罪部分，基於審判 不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日