最高法院刑事判決 107年度台上字第1759號
上 訴 人 吳政霖
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國106 年8 月29日第二審判決（106 年度上訴字第1328
號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第20285 、21
210 、24055 號，105 年度毒偵字第6071號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、販賣第二級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持 有子彈罪部分（即原判決附表一編號一、二、四、五）：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。原判決認上訴人吳政霖有其事 實欄二、㈠㈡所載販賣第二級毒品2 次，事實欄二㈣所載持 有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨 重20公克以上，事實欄三所載未經許可持有子彈之犯行明確 ，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品2 次之不當判決，改 判仍論以販賣第二級毒品2 罪（均累犯），分處如原判決附 表（下稱附表）一編號一、二所示之刑，及為相關沒收之諭 知；另維持事實欄二㈣依想像競合犯從一重論以持有第一級 毒品純質淨重10公克以上之罪、事實欄三持有子彈罪，分處 如附表一編號四、五之刑及相關沒收諭知之判決，而駁回上 訴人此部分在第二審之上訴，並就不得易科罰金之有期徒刑 部分，定應執行刑6 年。已詳述其調查、取捨證據之結果及 憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人所辯何以均不足 以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱 有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以 影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：
㈠上訴人已供出毒品上游為陳國基，原判決未適用毒品危害防 制條例第17條第1 項規定減刑，適用法則有誤。 ㈡上訴人就附表一編號四持有第一級毒品純質淨重10公克以上 之罪部分，在偵查機關尚未發覺前即自首，原判決未依刑法 第62條規定減刑，有判決不適用法則之違誤。
㈢上訴人販賣之毒品數量不多，且販賣對象僅2 人，與長期大 量販毒者有所區別，足以引起一般人之同情，原判決未適用 刑法第59條酌減其刑；且原判決就各罪所量處之刑，未審酌 刑法第57條各款事由，違背罪刑相當及比例原則，均有判決 不適用法則之違誤云云。
三、惟查：
㈠毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證， 因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲者而言。是倘該正犯或共犯已 因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無 關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足 以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即 與上開規定不符，無其適用之餘地。原判決已說明：依新北 市政府警察局樹林分局函覆，經派員前往查緝犯罪嫌疑人陳 國基未獲；臺灣新北地方檢察署亦函覆，偵查時並未因被告 供述而查獲陳國基有販售毒品情事（見原審卷228 、234 頁 ）；另起訴陳國基販賣毒品未遂案件之臺灣桃園地方檢察署 亦函覆：本署偵辦105 年度偵字第9383號陳國基一案，依起 訴書暨現有資料所示，並無提及因被告供述而查獲陳國基； 而查獲該案之新北市政府警察局汐止分局亦函覆：並未因被 告供述而查獲陳國基，更敘明本分局於民國105 年4 月份接 獲證人A1指證，犯罪嫌疑人陳國基目前藏有大量第一級毒品 海洛因及第二級毒品安非他命，遂持臺灣桃園地方法院搜索 票查獲陳國基（見原審卷第289 、315 頁）。而上訴人係於 105 年7 月3 日為警查獲後，翌日（4 日）製作警詢筆錄始 供述毒品來源為陳國基（見偵字第20285 號卷第20至21頁） ，惟陳國基在上訴人供述其為毒品來源前，早於同年4 月18 日即因A1指證遭查獲，顯見陳國基遭查獲之事與上訴人之供 述無關，自與毒品危害防制條例第17條第1 項之要件不符， 無從據以減輕其刑。上訴意旨仍謂其已供出毒品來源，原判 決未予減輕其刑，有不適用法則之違誤云云，顯非依卷內資 料指摘，自非合法上訴第三審之理由。
㈡刑法第62條所定自首減刑規定，係以對於未發覺之犯罪，在 有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司 犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職
司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪 嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。所謂發覺， 不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅 須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。稽之證人即 警員侯信宇於審理中之證詞，本件查獲過程係警方根據查獲 毒品人犯之供述，懷疑上訴人販賣毒品，經聲請上線監聽上 訴人，嗣監聽到通聯中講述毒品代號，始聲請搜索票，並於 105 年7 月3 日前往上訴人位於新北市樹林區之住處搜索（ 見原判決第14至16頁），有第一審法院核發之搜索票、通訊 監察書、監聽譯文可證。警方早已發覺上訴人持有毒品，縱 上訴人於搜索時告知毒品藏放位置，亦非自首，僅屬自白犯 行，自與刑法第62條規定之自首要件不符。上訴意旨猶謂其 應屬自首云云，與卷內資料不符，亦非適法上訴第三審之理 由。
㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過 重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除 其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法 。原審衡酌上訴人就販賣第二級毒品部分，於偵查及審理中 均自白犯罪，並依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑，認所犯並無科以法定最低度刑，在客觀上足以引起一 般同情而堪以憫恕之情形，不依刑法第59條規定酌量減輕其 刑，並於理由內詳細敘明其所憑之論據（見原判決第21頁） 。原判決此項職權之裁量行使，核無違反比例原則情事。上 訴意旨仍謂原判決未依刑法第59條減輕其刑，違反罪刑相當 、比例原則云云，乃置原判決之明白論敘於不顧，對事實審 量刑職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴 要件。
㈣又刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量 之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款 所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。原判決已說明審酌 刑法第57條各款事由等一切情狀（見原判決第23頁、第25至 26頁），為科刑輕重標準之綜合考量，既未逾法定刑之範圍 ，亦無濫用裁量權情事，自屬事實審量刑職權之適法行使， 不得任意指為違法。上訴意旨仍以量刑違反比例原則、罪責 相當原則，對原審職權裁量之事項，空泛指摘，自非適法之 上訴第三審理由。
㈤綜上，上訴意旨所指各節，經核係置原判決所為明白論斷於 不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內
訴訟資料，徒以自己之說詞，為單純事實上之爭執，或對量 刑之職權行使空泛指摘，均難認已符合首揭法定之第三審上 訴要件。上訴人此部分上訴均不合法律上之程式，應予駁回 。
貳、持有第二級毒品罪部分（即附表一編號三）： 按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。本件上訴人不 服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，依上開說 明，原判決關於附表一編號三持有第二級毒品部分，應視為 已上訴。又最重本刑為3 年以下有期徒刑之案件，就經第一 審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者， 不得上訴第三審法院，刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款亦 有明定。本件上訴人所犯附表一編號三持有第二級毒品部分 ，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪， 法定刑為2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金 ，核屬上揭刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，依上 開說明，第一、二審均為有罪之判決，自不得上訴於第三審 法院。上訴人猶提起此部分上訴，顯為法所不許，應併予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 前段條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 25 日