臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決 107年度彰簡字第130號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 張智賢
孫郁榛
粘舜強
被 告 黃平安
蔡易成
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國107
年5月23日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
確認被告蔡易成就被告黃平安所有如附表所示之不動產，於登記日期為民國八十三年八月四日所設定之新臺幣2,000,000元之抵押權不存在。
被告蔡易成應將前項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣肆仟肆佰壹拾元由被告共同負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地 之法院管轄；其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法 院管轄。民事訴訟法第10條定有明文。經查，本件不動產坐 落於彰化縣○○鎮○○段0000○0000地號（下稱系爭土地） ，為本院所管轄，是依前揭規定，本院自有管轄權。二、被告黃平安經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事 訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)被告黃平安對原告負有多筆債務，經原告多次催理無果，原 告並已依法就本案現金卡債權取得執行名義。計至民國（下 同）107年1月25日止，欠款尚餘本金新臺幣（下同）405,76 5元及其利息未為清償。經查調被告黃平安相關資料，發現 其所有系爭土地，於83年間設定2,000,000元之抵押權（下 稱系爭抵押權）予被告蔡易成。原告前曾向本院就前開不動 產聲請強制執行，惟經民事執行處函覆拍賣價額不足清償優 先債權，致前開強制執行程序無果。然觀前開不動產謄本， 系爭抵押權無論清償日期或存續期間均已屆至，甚而設定迄 今已逾20年之久；又被告即抵押權人蔡易成既未積極行使抵 押權，亦未於前開強制執行程序中陳報抵押權所擔保之債權 實際餘額，顯於一般社會交易習慣與認知有違。綜上所述，
足認系爭抵押債權所擔保之債權實際餘額，顯於一舨交易習 慣與認知有違。綜上所述，足認系爭抵押權所擔保之債權應 已不存在，僅是未為塗銷，然被告等未塗銷系爭抵押權之行 為，將致害原告聲請拍賣前開不動產時無人應買致執行無實 益，而此不安之狀態，可由確認判決除去，是以原告自有提 起確定抵押權不存在之法律上利益。按當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依 其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明 文；又確認法律關係不存在之訴，如原告僅否認被告於訴訟 前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之 確認，應由被告就法律關係存在或法律關係成立原因之事實 ，負舉證之責，最高法院著有42年度台上字第170號、20年 上字第709號判例可資參照。是依上開判例要旨，原告否認 系爭抵押債權之事實存在，被告等自應就其主張之債權債務 關係存在之積極事實（如合理借貸關係、資金來源及來往交 付明細記錄等，是否確有借貸之事實），負舉證責任。此乃 就接近證據之難易言，雙方當事人對於抵押債權是否虛偽之 事實，應由何方為舉證較易之情形，其舉證責任分配由較易 舉證之當事人負擔，始符合正義公平之原則，而被告間之債 權債務原因事實、資金來源及流向均由被告等人所掌握，因 此被告等自始即接近及持有該財務資料，自應由被告等人舉 證較諸原告為合理且簡單。再者，私人者之買賣或借貸，未 如金融機構，幾無審核、徵信、估價及監督機制，故利用以 債作價而逃避債權人藉由強制執行滿足債權者，時有所聞， 就被告間之借貸關係是否屬真實，相較於一般金融機構之抵 押權設定，自應受較嚴格之檢驗。
(二)次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其 抵押權消滅。此有民法第880條所明定。本案被告即抵押權 人蔡易成，並未就被告黃平安就抵押債權進行追索，系爭抵 押權之清償日迄今已逾民法第125條消滅時效，而消滅時效 後迄今又已逾5年未曾行使抵押權，依上揭規定，其抵押權 消滅，系爭抵押權設定應予塗銷。
(三)未按債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。承前所述， 系爭抵押權既已應塗銷，則原告被被告黃平安之債權人，該 抵押權之設定登記對於原告債權之受償自有妨害，然被告黃 平安怠於行使其權利，不請求塗銷系爭抵押權設定登記。從 而，原告依前揭規定，訴請確認被告等人間設定登記之系爭 抵押權不存在，並代位被告黃平安請求被告蔡易成應將系爭
抵押權設定登記予以塗銷，於法有據。
(四)並聲明：如主文所示。
二、被告答辯：
(一)被告蔡易成部分：
①系爭抵押權原本就成立，迄今已逾20年，若因此失效者，被 告同意其失效，惟不同意負擔訴訟費用。
②並聲明：請求駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。(二)本件被告黃平安經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，復未 提出書狀作何聲明或陳述。
三、法院之判斷：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年度台上字第1240號判例要旨參照）。查原告為被告黃平 安之債權人，而系爭土地上有為被告蔡易成系爭抵押權存在 ，現原告主張系爭抵押權所擔保之債權已不存在，且迄今被 告黃平安未辦理系爭抵押權之塗銷登記，則系爭抵押權所擔 保之債權存在與否，攸關系爭抵押權是否繼續存在，足以影 響原告於私法上之財產權有受侵害之危險，而此危險可藉由 確認判決予以除去，應認原告提起本件確認系爭抵押權債權 不存在等之訴訟，自有確認利益。
(二)原告主張之上揭事實，業據其提出臺灣新北地方法院106年7 月12日新北院霞106司執木字第72512號債權憑證、系爭土地 之土地登記第二類謄本、本院民事執行處106年12月28日彰 院曜106司執丁字第50696號函文等件為證。且被告黃平安對 於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞 辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第 436條第2項、第280條第3項準用第1項規定，視同自認。另 被告蔡易成則答辯稱系爭抵押權原本就成立，若超20年失效 者，被告同意其失效，惟不同意負擔訴訟費用等語置辯。(三)經查：
①按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可 行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別芩有明文 。次按抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其 抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於 消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀 態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序， 故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已
因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實 行其抵押權者，其抵押權消滅。」，此為物權因除斥期間之 經過而消滅之例外規定。是抵押權人於不動產擔保之債權時 效完成後逾5年，仍未就不動產取償，或執拍賣抵押物裁定 聲請執行法院強制執行拍賣抵押物時，不動產設定之抵押權 即因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年除斥期間之 經過而歸於消滅。查本件依系爭土地之土地第二類謄本觀之 ，系爭抵押權所擔保債權之清償日期為83年12月2日，則本 件系爭抵押權所擔保債權之請求權，自該時起算15年請求權 時效，至遲於98年12月2日即已罹於時效消滅，被告蔡易成 復未於系爭抵押權債權請求權消滅時效完成後5年內即103年 12月2日前實行系爭抵押權，揆諸前揭條文規定，則系爭抵 押權債權已因罹於請求權時效而消滅，而被告蔡易成又未於 系爭抵押權債權罹於請求權時效完成後5年除斥期間行使系 爭抵押權，則系爭抵押權自歸於消滅。
②既系爭抵押權已罹於5年除斥期間而消滅，已如上述，則系 爭抵押權仍設定登記於系爭土地上，而有妨礙被告黃平安就 系爭土地所有權圓滿之行使，現原告基於債權人之地位，代 位被告黃平安請求被告蔡易成應將系爭抵押權設定登記予以 塗銷，洵屬有據。若被告蔡易成辯稱其不同意負擔訴訟費用 等語置辯，惟按民事訴訟法第78條規定：「訴訟費用，由敗 訴之當事人負擔。」，本件被告等為受敗訴判決之一方，依 法自應由其負擔訴訟費用，故認其所辯，要無可採。(四)綜上所述，原告爰依民法第242條、第767條、第880條規定 ，訴請確認被告等間系爭抵押債權不存在，並請求被告蔡易 成應塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。四、末按得為宣告假執行之判決，以適於強制執行者為限。而確 認判決者，於判決確定時，即發生該判決所確認之法律關係 存否之效果，並不待強制執行，故確認判決並非強制執行法 上之執行名義，無使用國家之公權力予以強制執行之餘地， 此與給付判決係命被為一定行為或不行為者有別（最高法院 70年度台上字第3713號判決意旨參照）。又命債務人為一定 之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行 名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示 ，強制執行法第130條第1項定有明文。法條既明定命為一定 意思表示之給付判決，於判決確定時，視為已為意思表示， 則如許宣告假執行，使為意思表示之效力提前發生，即與法 條規定不合。故命為一定意思表示之給付判決，其於判決尚 未確定前，固無強制執行可言，而不得宣告假執行，即日後 確定，亦無待於執行。本件原告訴之聲明第1項為確認之訴
，而訴之聲明第2項則為命被告蔡易成為一定意思表示之給 付之訴，在性質上皆不適於強制執行，故本院不予以依職權 宣告假執行，併予敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料 ，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述 ，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 6 月 6 日
臺灣彰化地方法院彰化簡易庭
法 官 洪志賢
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 107 年 6 月 6 日
書記官 彭品嘉
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│附表 │
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│ 土地坐落 │所有權人│抵押權設定登記收件年期、│擔保債權總金│權利人│抵押權存續期間│
│ │ │登記日期、設定權利範圍 │額（新臺幣）│ │ │
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│彰化縣鹿港鎮│黃平安 │彰化縣彰化地政事務所83年│ 200萬元 │蔡易成│自83年8月2日起│
│鹿崙段1707地│ │鹿登字第007118號、83年8 │ │ │至83年12月2日 │
│號土地 │ │月4日、權利範圍707200分 │ │ │止 │
│ │ │之6289 │ │ │ │
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│彰化縣鹿港鎮│ │彰化縣彰化地政事務所83年│ │ │ │
│鹿崙段1708地│ │鹿登字第007118號、83年8 │ │ │ │
│號土地 │ │月4日、權利範圍215200分 │ │ │ │
│ │ │之1914 │ │ │ │
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