最高法院刑事判決 107年度台上字第1666號
上 訴 人 曾滿祥
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國106 年7 月20日第二審判決（106 年度上訴
字第37號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第
7415、8112、8120號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人曾滿祥有其事實欄（包括其附表一）所載販賣及共同販賣第一級毒品海洛因共21次犯行，因而⑴撤銷第一審關於原判決附表一編號、所示販賣海洛因犯行部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品共2 罪（均累犯），並先依刑法第47條第1 項規定論以累犯並加重其刑（法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不予加重），再適用毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定遞予減輕其刑後，每罪各處有期徒刑7年8月，並諭知相關之沒收及追徵。⑵維持第一審判決關於論上訴人以如原判決附表一編號㈠至所示共同及單獨販賣第一級毒品共19 罪，並先依刑法第47條第1項規定論以累犯並加重其刑（法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不予加重），其中如原判決附表一編號㈡、㈢、㈤、㈨、㈩、、、、所示販賣海洛因共9次犯行，再適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞予減輕其刑；另原判決附表一編號㈠、㈣、㈥、㈦、㈧、、、、、所示共10次販賣海洛因犯行，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，而量處上訴人如原判決附表一編號㈠至主文欄所示之有期徒刑並諭知相關沒收及追徵部分之判決，而駁回上訴人就此19罪部分在第二審之上訴，暨就撤銷改判與上訴駁回各罪所處有期徒刑部分，合併定應執行之刑為有期徒刑17年10月，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認原判決附表一編號㈠、㈥所示販賣海洛因犯行所辯各情，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明（上訴人於第一審、原審審理時均坦承原判決附表一編號㈠、㈥以外之販賣海洛因犯行
，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人之上訴意旨略以：⑴原判決對於有利於上訴人之事實及證據漏未審酌，即遽為不利於上訴人之判決，其認事用法均有違背法令之處。⑵吳錦榮於警詢及檢察官訊問時之陳述，雖與其於審判中之陳述不符，惟並未具備刑事訴訟法第159 條之2 所定「具有較可信之特別情況」（即可信性）及「為證明犯罪事實存否所必要」（即必要性）之要件，不能因此認為具有證據能力。原判決認為吳錦榮於警詢及檢察官訊問時之陳述具有證據能力，並據以認定上訴人犯罪事實，於法不合。⑶吳錦榮於警詢及檢察官訊問時之陳述，並未經過交互詰問，亦即未經合法調查，自不得作為認定上訴人犯罪事實之證據。又依吳錦榮於第一審之證述可知，上訴人係與吳錦榮合資購買，而非吳錦榮向上訴人購買海洛因，且吳錦榮於警詢及檢察官訊問時指稱向上訴人購買海洛因等語，係因當時其毒癮發作，於意識不清之情形下所為與事實不符之陳述，實不能採信。再上訴人就原判決附表一編號㈠、㈥所示以外之販賣及共同販賣海洛因犯行，既然坦承不諱，若非實情，應無否認原判決附表一編號㈠、㈥所示販賣海洛因犯行之必要，故其所辯係與吳錦榮合資購買海洛因而非販賣一節，應該可以採信。原判決不採信吳錦榮於第一審所為有利於上訴人之證述，遽行認定上訴人有原判決附表一編號㈠、㈥所示販賣海洛因犯行，顯然不符證據法則云云。
惟按：㈠、原判決認為吳錦榮於警詢及檢察官訊問時即被告以外之人於審判外之陳述，具有證據能力，係引用刑事訴訟法第159條之5 規定（即當事人同意法則）為據，而與上訴意旨⑵所指刑事訴訟法第159條之2規定無涉（見原判決第3頁倒數第3行至第4頁第8 行）。上訴意旨⑵指摘原判決認為吳錦榮於審判外之陳述具有證據能力違法一節，顯與卷內訴訟資料不合，洵非上訴第三審之適法理由。又刑事訴訟法第155條第2項規定，無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，可見證據有無證據能力與證據是否經合法調查，係屬二事，不宜混淆。上訴意旨⑶另指稱，吳錦榮於警詢及檢察官訊問時之陳述，並未經過交互詰問，亦即未經合法調查，不得作為證據云云，然吳錦榮於第一審業經交互詰問，有第一審審判筆錄（見原審卷二第72至80頁）可稽，上訴意旨⑶指摘吳錦榮未經詰問，其所述不得作為證據云云，依上述說明，顯係誤解法律規定，且與卷內資料不符，並非合法之上訴第三審理由。㈡、證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又證人之陳述前後不符或
相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他相關情形，作合理之比較，以定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，另一部存疑而不予採信者，自非證據法則所不許。原判決審酌吳錦榮於警詢、檢察官訊問及第一審、原審審理時之陳述，以及其附表四編號㈠、㈥所示通訊監察錄音譯文等卷內證據資料，佐以上訴人於警詢、檢察官訊問及第一審、原審審理時所為不利於己之部分供述，不採上訴人所辯及吳錦榮於第一審所陳有利於上訴人情節，因此認定上訴人有原判決附表一編號㈠、㈥所示販賣海洛因予吳錦榮犯行，已詳為敘明其取捨證據之理由（見原判決第5至8頁），核其所為論敘說明尚與經驗法則、論理法則不悖，且係原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。至於上訴意旨⑶所指，即上訴人是否坦承其有如原判決附表一編號㈠、㈥以外之販賣及共同販賣海洛因犯行，與原判決認定其有無其他販賣海洛因犯行並無直接關聯，不能執此逕認其否認原判決附表一編號㈠、㈥所示販賣海洛因犯行，即屬實在可取。又證人吳錦榮於第一審陳稱，其於警詢及檢察官訊問時指稱向上訴人購買海洛因，係因毒癮發作於意識不清之情形下所為與事實不符之陳述云云（見第一審卷二第73、74頁），並非必定屬實，原判決斟酌卷內相關證據資料，認其此部分所述不實而不予採取，尚難指為違法。上訴意旨⑶係徒憑自己主觀之意見，漫指原判決採證違法云云，亦非上訴第三審之合法理由。㈢、上訴意旨⑴指稱，原判決對於有利於上訴人之事實及證據漏未審酌，即遽為不利於上訴人之判決，其認事用法均有違背法令之處云云，無非徒托空言，漫事指摘原判決採證認事不當，並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令情形，同非適法之上訴第三審理由。綜上，本件上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，或再為單純事實上之爭執，或就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，徒憑己見，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 14 日