最高法院刑事判決 107年度台上字第1407號
上 訴 人 張國強
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國106 年7 月5 日第二審判決（106 年度上訴字第
609 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第17
083 、21043 、22367 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人張國強有其事實欄所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，因而維持第一審關於論上訴人以共同犯販賣第二級毒品未遂罪，並依刑法第25條第2 項關於未遂犯之規定減輕其刑，處有期徒刑5 年2 月，暨諭知相關沒收銷燬及沒收部分之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人於原審所辯各節，何以均不能採信，亦於理由內詳加指駁及說明。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：依第一審共同被告楊朝虎（經第一審判決論處共同販賣第二級毒品未遂罪刑確定）於民國105 年8 月31日檢察官訊問，及106 年2 月14日第一審審理時之陳述，可知楊朝虎是向上訴人借用新臺幣（下同）5 萬8 千元，用以湊成7 萬元，自行向綽號「華哥」之男子販入如原判決附表編號1 所示第二級毒品甲基安非他命20包（下稱扣案甲基安非他命）擬賣出牟利，並於順利賣出後償還其向上訴人之借款，並無與上訴人合資販賣情事。故楊朝虎所為上開陳述，核屬有利於上訴人之事證。原判決對於上開有利於上訴人之證據，並未說明何以不予採取之理由，已有未洽。又楊朝虎就販入扣案甲基安非他命經過所為陳述，前後反覆不一，原判決未詳加調查釐清，亦未說明其取捨之理由，遽採楊朝虎所為不利於上訴人之陳述，作為上訴人犯罪之證據，亦有違誤云云。
惟按證據之取捨及事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第
三審上訴理由。本件原判決依憑上訴人及楊朝虎於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審審理時之陳述，佐以原判決理由欄貳之一之㈠所述鑑定書暨扣案甲基安非他命等證據資料，不採上訴人所辯及楊朝虎所證有利於上訴人情節，而認定上訴人有與楊朝虎共同為本件販賣甲基安非他命未遂之犯行，已詳為說明其得心證之理由（見原判決第3 至6 頁），核其所為論斷，尚與經驗、論理法則無違，且此係原判決採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。上訴意旨徒以前揭泛詞，任意指摘原判決採證認事不當，無非係對於原判決已經詳細調查並適法論斷說明之事項，任意加以指摘，並仍就其究係與楊朝虎合資購買毒品，抑或借錢予楊朝虎自行購入毒品之單純事實，漫事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 14 日