最高法院刑事判決 106年度台上字第4085號
上 訴 人 余汕貿
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國106 年2 月24日第二審判決（105 年度上訴
字第600 號、105 年度上易字第384 號，起訴案號：臺灣屏東地
方法院檢察署104 年度偵字第4349、5038號，追加起訴案號：同
署104 年度偵字第5288、5289、5909號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於販賣第三級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人余汕貿 有其事實欄一㈠所載販賣第三級毒品愷他命11次之犯行，因 而撤銷第一審關於此部分不當之判決；改判仍論以販賣第三 級毒品11罪，分處如原判決附表（下稱附表）所示之刑，及 為相關沒收之諭知；另維持持有第二級毒品罪刑之認定，而 駁回上訴人關於此部分上訴，並定應執行有期徒刑4 年6 月 ，沒收部分併執行。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於 上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明 ，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察 ，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、上訴意旨略以：
㈠上訴人係為求交保始自白犯罪，此自白不具任意性，依刑事 訴訟法第156 條第1 項規定，不得作為論罪之證據。 ㈡警方於民國104 年5 月19日7 時20分搜索證人黃郁倫住處， 拖延9 小時後始於同日16時21分製作筆錄，且由警員1 人為 之，違反刑事訴訟法第93條第1 項即時訊問、第43條之1 第 2 項問錄分離之規定，應排除黃郁倫證詞之證據能力。又黃 郁倫於原審已證稱「沒有向余汕貿買過愷他命」、「鄭強民 警官要我照他這個意思講被告是上游，不然的話要把沒有破 案的案件灌在我身上…」，證人林依稜亦於原審證述「在警 局我與黃郁倫在同一個房間，我有聽到鄭強民警員向黃郁倫 說你就照我們的版本走，咬余汕貿是上手，剩下的我們會幫
你處理」，顯見黃郁倫在警詢中之供述，係出於強暴脅迫之 不正方法取得，不得採為證據。又依上訴人與黃郁倫之通訊 監察內容，2 人在對話中並未談論買賣毒品之事，原判決以 通聯紀錄作為本件補強證據，有適用法則不當之違誤。 ㈢上訴人無償交付愷他命予李明穎，李明穎未向上訴人收取理 髮之費用，應屬互相請客，並非販賣或互易，原判決依販賣 第三級毒品罪論處，認定事實、適用法規有誤云云。三、惟查：
㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文，復為確保此意旨之具 體實現，另於同條第3 項前段規定：被告陳述其自白係出於 不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可 以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何 種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待 始承認，或未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免 遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此 為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法 難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際 ，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其 他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因 此即認被告自白欠缺任意性。被告之自白茍係出於任意性， 並與事實相符者，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，即得 為證據。本件上訴人於偵查中受羈押，經檢察官提起公訴後 ，於104 年7 月3 日獲交保，交保後於第一審104 年8 月 6 日訊問時，仍坦承全部犯行（見第一審卷第52頁），顯見其 自白犯罪與為求交保無涉。嗣上訴人因有串證之虞再受羈押 ，其於105 年4 月26日、5 月17日審理期間，再次坦認全部 犯行，並說明因受朋友誤導始翻異前供，並未受迫自白等語 （見第一審卷第173 、196 頁反面），而上開自白均係在辯 護人在場情形下為之，且辯護人亦以上訴人自白犯罪，態度 良好，求取輕判，均經原審勘驗第一審訊問光碟無訛（見原 審卷㈠第206 至208 頁），並無不法取證情形，其自白具任 意性。原審以上訴人之自白佐以卷內其他相關證據，認與事 實相符，據以為上訴人販賣毒品愷他命之犯罪證據，並依毒 品危害防制條例第17條第2 項在偵審中自白之規定減輕其刑 ，按之前揭說明，要無採證與卷內資料不符或違反證據法則 可言。上訴意旨以其自白犯罪係為求交保，不具任意性云云 ，據以指摘原判決此部分違法，顯非依卷內資料指摘，自非 適法上訴第三審之理由。
㈡被告或犯罪嫌疑人因拘提或逮捕到場者，應即時訊問，刑事 訴訟法第93條第1 項定有明文。此所謂即時，係指依個案情 節，考量被告人數多寡、情緒之安撫、案情是否繁雜、案件 情資整理、偵查機關人員之調度、路程遠近、辯護人選任等 諸多因素，不得為不必要之拖延，並應注意此時間之經過， 是否會影響受訊問者陳述之任意性。實務上則以扣除刑事訴 訟法第93條之1 第1 項各款事由後，以不逾24小時為度。本 件證人黃郁倫於104 年5 月19日上午7 時20分至7 時40分受 搜後索，於同日16時21分開始製作筆錄，依卷附資料繁簡情 形，考量上開各項因素，難認有拖延情事。況受詢問人黃郁 倫亦未就此有所主張，本件未逾24小時，上訴人並未具體指 出有何拖延致黃郁倫供述不可採信情形，遽指違反上開規定 ，自非適法上訴第三審理由。又刑事訴訟法第43條之1 第 2 項規定，司法警察對於犯罪嫌疑人詢問筆錄之製作，應由行 詢問以外之人為之。但因情況急迫或事實上之原因不能為之 ，而有全程錄音或錄影者，不在此限。原判決已依卷附 105 年12月28日電話查詢紀錄單說明因當時警局人力不足，由警 員1 人訊問並製作筆錄，並經黃郁倫同意在案（見原審卷㈠ 第211 頁，偵字第4349號卷第45頁），且警詢時亦全程錄音 、錄影，業經原審勘驗警詢光碟明確（見原審卷㈠第202 至 206 頁）。而本件同時查獲余汕貿、黃郁倫、鄞上普3 人， 扣得大批證物，並有相關通聯資料待整理、釐清，因情況急 迫或事實上之原因，僅由柯忠誠1 人詢問、製作筆錄，其於 詢問過程亦得受詢問人黃郁倫同意，且全程錄音、錄影，符 合刑事訴訟法第43條之1 第2 項但書之規定。上訴意旨仍謂 證人黃郁倫之筆錄違反問錄分離規定，不具證據能力云云， 顯非依卷內資料指摘，非適法上訴第三審之理由。 ㈢證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第 155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而 資為合法之第三審上訴理由。是證人之陳述有部分前後不符 ，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，非謂 一有不符，即認其全部均為不可採信。又所謂「補強證據」 ，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程 度真實性之證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要 ，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯 罪事實獲得確信者，即足當之。原判決依憑上訴人不利於己 之供述，佐以證人黃郁倫、林裕庭、鄞上普、張睿源、李明 穎、鄭強民之證詞，及卷附通訊監察譯文、高雄市立凱旋醫
院濫用藥物成品檢驗鑑定書、勘驗錄影光碟、扣案行動電話 等證據資料為補強，經綜合判斷，認上訴人確有如附表所列 販賣第三級毒品愷他命11次之犯行。並說明：⒈上訴人之自 白經勘驗第一審訊問錄音光碟，其自白並未受逼迫，上訴人 之自白得為證據。⒉刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例 外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「 同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件 ，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序 之明確性，其第1 項經當事人於審判程序同意作為證據者， 當係指當事人意思表示無瑕疵之明示同意而言，以別於第 2 項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已 明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性 之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行 撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此與 默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上 之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定 ，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中 對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間。本件黃郁倫在警詢 中之證詞，既因上訴人在第一審積極行使處分權（見第一審 第173 至174 頁），並經法院認為適當且無許其撤回之情形 ，即告確定，而有傳聞例外之適用。黃郁倫雖於原審更改其 證述內容，指稱係受警員鄭強民脅迫而誣陷上訴人。但經原 審勘驗黃郁倫之警詢錄影光碟，認定警詢過程中並未有脅迫 證人之情況，且錄影過程連續並無中斷，黃郁倫及林依稜所 述遭脅迫之情節矛盾等情形，說明此部分證據尚不足為有利 上訴人之認定（見原判決第6 至20頁）。⒊毒品交易涉及違 法、罪責極重，一般販賣毒品者為避免遭監聽、查緝之風險 ，於通話中就販毒相關事宜，未為明講、只約定見面事宜， 或以含混語意而為溝通，屬常見之事。上訴人與黃郁倫於卷 附通聯譯文中，固未有毒品種類、數量、價格之約定，然可 證其2 人於通聯時間相約見面，由上訴人所自白如附表編號 4 至9 、11之販毒犯行，其與購毒者即林裕庭、鄞上普、張 睿源間之通聯內容，除部分談及價錢外，其餘亦均僅約定見 面地點，與上訴人、黃郁倫間之通聯如出一轍，此與一般毒 品交易之秘密性相符，自得為本件之補強證據。⒋依上訴人 與李明穎之間供述內容，比對李明穎剪髮、上訴人交付毒品 之先後情形，認定上訴人交付愷他命予李明穎，係以剪髮費 用作為抵償，2 人間以剪髮費用作為本次交易愷他命之對價 ，自屬販賣之行為。已詳細說明其論斷依據及理由，乃事實 審法院依憑卷內證據資料所為判斷之適法職權行使，核與論
理法則及經驗法則無違。上訴意旨猶執本件欠缺補強證據， 上訴人之自白、黃郁倫之證詞無證據能力，與李明穎之間係 互相請客云云，指摘原判決不當，均係就原審採證、認事職 權之適法行使，徒憑己見，而為不同之評價，均非適法之第 三審上訴理由。
㈣至其他上訴意旨，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘 ，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單 純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由。 本件關於販賣第三級毒品部分之上訴均違背法律上之程式， 應予駁回。
貳、關於持有第二級毒品部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。本件上訴人不 服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，依上開說 明，原判決關於持有第二級毒品部分，應視為已上訴。又最 重本刑為3 年以下有期徒刑之案件，就經第一審判決有罪， 而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三 審法院，刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款亦有明定。本件 上訴人所犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品 罪部分，法定刑為3 年以下有期徒刑，核屬上揭刑事訴訟法 第376 條第1 項第1 款之案件，依上開說明，既經第二審維 持第一審有罪判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶提 起此部分上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 16 日