智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第90號
原 告 嘉義食品工業股份有限公司
代 表 人 李東原
訴訟代理人 方雍仁 律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏
訴訟代理人 盧耀民
孫重銘
參 加 人 梁宜琪
訴訟代理人 陳怡成 律師
周家年 律師
林淑琴 律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國106 年
6 月3 日經訴字第10606305430 號訴願決定，提起行政訴訟，並
經本院裁定准許參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：
參加人於民國98年10月28日以「吃七碗」商標，指定使用於
當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29類之
「獸乳；調味乳；乳酸菌飲料；乳酪；奶粉；米漿；豆花；
果凍；乾製果蔬；冷凍果蔬；脫水果蔬；糖漬果蔬；醬菜；
蔬菜速食調理包；蔬菜湯」商品，向被告申請註冊，經被告
審查，核准列為註冊第1422234 號商標，係當時商標法第23
條第1 項第13款但書規定，經註冊商標第736592號、第7419
80號、第742175號、第746185號及第746369號商標權人即原
告同意核准註冊（下稱系爭商標），權利期間自99年8 月1
日起至109 年7 月31日止。嗣商標法於101 年7 月1 日修正
施行，依現行商標法第106 條第3 項規定，對該法修正施行
前註冊之商標，而於修正施行後申請評定者，以其註冊時及
修正施行後之規定，均為違法事由為限。原告嗣後以系爭商
標之註冊，違反註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商
標法第30條第1 項第11款規定，對之申請評定。案經被告審
查結果，核認系爭商標之註冊，並無前揭商標法規定之適用
，前以105 年9 月30日中台評字第1030124 號商標評定書，
作成評定不成立之處分。原告不服原處分，提起訴願，經濟
部復於106 年6 月3 日以經訴字第10606305430 號，作成訴
願駁回之決定。原告不服原訴願，遂向本院提起行政訴訟。
因本院認本件判決之結果，倘認原處分評定成立部分與訴願
決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰准
許參加人獨立參加本件被告之訴訟（見本院卷一第107 至11
1 頁）。
貳、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，暨被告應對系爭商標
作成評定成立之處分，其主張略以：
一、據以評定商標為著名商標：
原告為「呷七碗」商標之商標權人，並早自75年間起，陸續
以「呷七碗」、「呷七碗及圖」及「吃七」等多件商標，向
被告申請註冊登記取得商標權，而於業界享有盛名。原告所
有據以評定「呷七碗」、「呷七碗及圖」商標，業經被告認
定有著名性，是本件據以評定「呷七碗」商標屬著名商標，
並認系爭「吃七碗」商標於98年10月28日申請註冊時，已廣
為相關事業及消費者所普遍認知而達著名程度。職是，據以
評定「呷七碗」與「呷七碗及圖」商標確屬著名商標。
二、原告撤銷附負擔贈與參加人之系爭商標：
原告出具系爭商標之同意書予參加人時，曾約定參加人不得
繼續使用「呷七碗」商標及取下該商標招牌之負擔。原告所
出具之同意書內容，業經原告於發函撤銷意思表示後，該同
意書已自始失其效力，本件系爭商標依法自應撤銷註冊。原
告與參加人兩造間，確實約定原告贈與「吃七」商標權及同
意參加人申請系爭商標時，參加人應立即停止使用「呷七碗
」商標，並因參加人違反上開約定，原告前於102 年4 月18
日發函撤銷意思表示，且因參加人違反雙方約定，原告已撤
銷同意「吃七碗」商標註冊之意思表示。準此，原告附負擔
贈與「吃七」商標及出具同意書，係以參加人不得使用「呷
七碗」商標為前提之約定，並非單純出具同意書，兩造已約
定參加人不得繼續使用呷七碗商標，此為附負擔贈與「吃七
」及出具「吃七碗」商標同意書時，為相同之附負擔約定，
原告因參加人違反上開約定後，撤銷附負擔贈與，並同時撤
銷其意思表示。
三、本件有情事變更原則之適用：
原告雖於系爭商標註冊時曾出具「同意書」核准系爭商標註
註，然原告已於102 年4 月18日撤銷同意註冊「吃七碗」意
思表示，上開同意之意思表示，業經原告撤銷意思表示，自
始失其效力甚明，此為原告與參加人於歷次法院裁判所肯認
，且不爭執之事實，被告明顯未查評定期間之情事變更。系
爭商標註冊時，為原告附負擔贈與吃七商標予參加人。吃七
商標與系爭商標於註冊時雖同屬一人，然原告已撤銷附負擔
贈與後，吃七商標已返還原告，致呷七碗、吃七商標固屬原
告，惟吃七碗商標卻屬參加人之現象。準此，系爭商標之同
意書，其於參加人收到原告寄發存證信函撤銷意思表示時，
視為自始無效。職是，系爭商標之申請註冊，縱曾取得附負
擔約定之同意書，然因嗣後撤銷意思表示後，已自始失其效
力，系爭商標自有情事變更原則之適用。
四、參加人以詐術惡意取得系爭商標之同意書：
參加人本為原告董事長李東原之弟媳，因參加人前於98年4
月間對外登載報紙，聲稱○○○債務與呷七碗無關等云云。
造成原告負責人李東原不斷接獲銀行、媒體關切質疑財務狀
況，原告負責人李東原為避免參加人繼續大肆利用原告「呷
七碗」商標之行為，造成相關消費者混淆誤認，原告乃與參
加人約定，將原告所有註冊第742327號、第92031 號「吃七
」商標權附負擔贈與參加人，並出具同意書同意參加人申請
「吃七碗」商標，取得註冊號數：00000000、00000000、00
000000、00000000號「吃七碗」商標，而參加人應拆除「呷
七碗」字樣招牌，並停止使用原告「呷七碗」商標，不得繼
續使用「呷七碗」商標對外營業。詎參加人於取得「吃七」
及「吃七碗」等商標後，不僅未拆除「呷七碗」招牌，竟繼
續攀附原告創立「呷七碗」著名商標，原告負責人李東原雖
迭經口頭、電話催告，並要求參加人立即取下「呷七碗」招
牌，並停止使用「呷七碗」商標，然參加人均置之不理，迄
原告於他案起訴後，始拆除「呷七碗」招牌，其主觀顯係冀
圖攀附原告商標，侵害商標權之事實明確。原告每年至少投
入百萬元之鉅額廣告與行銷費用，而參加人並未支出廣告費
，參加人利用原告投入之廣告費行銷，牟利坐享其成。足徵
參加人實冀圖藉由詐取系爭商標註冊，攀附原告「呷七碗」
商標，此由原告負責人於附負擔贈與及出具同意書後，不斷
去電口頭要求參加人取下「呷七碗」字樣招牌，參加人均以
各種理由藉故拖延，拒不拆除「呷七碗」商標。
參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：
一、據以評定「呷七碗」、「呷七碗及圖」商標為著名商標：
原告之前身為諸羅山小吃店，自1980年起即販售嘉義米糕、
香菇肉羹等小吃，嗣原告前於1992年成立後，續以工廠型態
加工製造包括油飯、米糕、米粉、肉粽及魯肉飯等商品，並
以「呷七碗」、「呷七碗及圖」作為表彰其商品及相關服務
標識，且陸續以中文「呷七碗」作為商標之一部，在我國獲
准商標之註冊。再者，原告早於91年間起透過統一超商、大
潤發、家樂福等通路，並藉由刊登電視廣告，或於東森、VI
VA等電視購物節目，行銷據以評定「呷七碗」、「呷七碗及
圖」商標，指定之油飯、中式菜餚、年菜及歐式餐點等商品
及服務，並於91、93、95及97年間，經蘋果日報、中央日報
、中國時報等媒體報導。均有原告檢送之官方網頁、商標註
冊資料、報紙廣告、電視廣告及電視購物影片等證據資料可
證。準此，堪認據以評定「呷七碗」、「呷七碗及圖」商標
於油飯等商品及其相關服務，其所表彰之信譽，前於系爭商
標於98年10月28日申請註冊時，已為相關事業或消費者所普
遍認知而達著名商標之程度。
二、其餘據以評定商標：
關於據以評定「吃七」、「呷七」、「吃七及圖」及「呷七
七及圖」商標部分，依原告檢送之證據資料以觀，固可知原
告於75年間即於我國申准註冊「吃七及圖」及「呷七及圖」
等商標，惟原告於實際使用時，均係使用「呷七碗」及「呷
七碗及圖」等商標，並未見有據以評定「吃七」、「呷七」
、「吃七及圖」及「呷七及圖」商標之實際使用事證。職是
，參諸現有證據資料，難謂據以評定「吃七」、「呷七」、
「吃七及圖」及「呷七及圖」商標於系爭商標申請註冊時，
已廣為我國相關事業或消費者所熟知而臻著名，該等據以評
定商標自難作為系爭商標有違註冊時商標法第23條第1 項第
12款及現行商標法第30條第1 項第11款之論據。
三、兩商標為近似商標：
系爭商標由略經設計之中文「吃七碗」所構成，其與據以評
定「呷七碗」、「呷七碗及圖」等商標相較，兩者均有相同
中文「七碗」，整體外觀及觀念均有相仿之處，是兩商標於
異時異地隔離整體觀察或實際交易連貫唱呼之際，極易使相
關消費者產生同一系列商標之聯想，應構成近似之商標。
四、據以評定商標有相當識別性：
據以評定「呷七碗」、「呷七碗及圖」商標予人鮮明印象，
，且指定或使用於無直接關聯性之商品或服務，復經原告廣
泛使用，具有較高識別性。而系爭商標由單純中文「吃七碗
」所構成，其與其指定使用之商品無直接關聯，亦應具有相
當識別性。
五、兩商標指定使用商品具關連性：
系爭商標指定使用於「獸乳；調味乳；乳酸菌飲料；乳酪；
奶粉；米漿；豆花；果凍；乾製果蔬；冷凍果蔬；脫水果蔬
；糖漬果蔬；醬菜；蔬菜速食調理包；蔬菜湯」商品，其與
據以評定「呷七碗」、「呷七碗及圖」等商標著名使用之油
飯商品及相關服務相較，兩者均為餐飲相關之商品或服務，
具有關聯性。
六、系爭商標之申請註冊為善意：
依原告出具之商標註冊同意書，可知參加人申請系爭商標註
冊，前經原告同意得與其所有註冊第736592號、第741980號
、第742175號、第746185號、第746369號「呷七碗及圖」等
商標併存註冊於同一或類似商品，被告爰依其註冊時商標法
第23條第1 項第13款但書規定准予其註冊。職是，參加人於
申請系爭商標註冊時，並無意圖引起相關消費者混淆誤認其
來源，應堪認定系爭商標之申請註冊為善意。
七、原告同意兩商標併存註冊：
原告98年間同意參加人申請註冊系爭及另案「吃七碗」等系
列商標，所出具之併存註冊同意書中所列商標，有包含與其
據以評定著名商標圖樣相同之商標，且該等商標所指定之商
品或服務，亦包含其所著名之油飯等相關商品及餐飲等服務
。況前開併存註冊同意書中，並未附有其他限制條件，亦未
被撤銷，迄今仍屬有效，原告已同意兩造商標併存註冊，自
不得事後復執據以評定商標，主張系爭商標有註冊時商標法
第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款不得
註冊之情形。準此，系爭商標自無註冊時商標法第23條第1
項第12款前段及現行商標法第30條第1 項第11款前段規定之
適用。
八、系爭商標未減損據以評定商標之識別性：
原告除出具商標註冊同意書，同意系爭商標併存註冊外，依
被告商標檢索資料顯示，在我國以中文「七碗」作為商標之
一部，而獲准註冊於第30類商品，亦有第三人取得註冊第16
58874 號「七碗茶堂seven cups tea shop 及圖樣」商標，
因此該字詞並無強烈指示單一來源之情形。再者，系爭商標
指定使用於第29類之獸乳等商品，並無使人對據以評定諸商
標之信譽，產生貶抑或負面之聯想。職是，系爭商標之註冊
應無減損據以評定諸商標之識別性或信譽之虞，而無註冊時
商標法第23條第1 項第12款後段及現行商標法第30條第1 項
第11款後段規定之適用。
肆、參加人聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：
一、原告無法證明同意之意思表示經撤銷：
參加人當初就系爭商標申請註冊時，前經原告同意。原告就
參加人申請註冊時，所為同意要屬以被告為相對人之單獨行
為意思表示。倘原告認為參加人係以詐欺手段，使其為同意
之意思表示，得於發現詐欺後1 年內，向被告撤銷其同意之
意思表示。原告僅泛稱參加人對其騙取同意書，並未具體指
明與舉證證明參加人有何詐欺行為、原告如何陷於錯誤等事
實，其主張已難採信。縱原告係因參加人之詐欺而為同意之
意思表示，原告僅曾以102 年4 月18日臺北信維郵局存證信
函第3306號，受文者為參加人及參加人經營之公司、商號，
向參加人為撤銷之表示，並未證明對被告行使撤銷權、或遵
守除斥期間之事實，難認原告同意之意思表示已撤銷。再者
，評定係商標法就商標註冊之違法行政處分，對利害關係人
所設之訴願先行程序，其違法之判斷，自應以主管機關為註
冊行政處分時之事實為準。縱使註冊登記後，原告同意之意
思表示經撤銷，仍不影響系爭商標註冊之合法。準此，被告
與訴願機關以原告事先同意參加人註冊系爭商標為由，分別
作成原處分及訴願決定，並無違誤。
二、系爭商標未減損據以評定商標之識別性：
參加人及原告均經營「油飯」及相關餐飲商品販售之行業，
而為競爭關係之同業。系爭商標與據以評定「呷七碗」、「
呷七碗及圖」商標主要均用於行銷油飯或相關餐飲商品。故
此情形並不適用「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之
虞」之規定。被告及訴願機關均敘明本件考量「有致相關公
眾混淆誤認之虞」之規定為已足，並無適用「有減損著名商
標或標章之識別性或信譽之虞」規定之餘地。原告一再爭執
系爭商標合於「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞
」要件，殊難憑採。縱系爭商標合於「有減損著名商標或標
章之識別性或信譽之虞」之要件，惟原告既於當初商標權申
請註冊時，出具同意書，依據但書之規定，系爭商標即例外
得予註冊。
三、參加人未惡意攀附呷七碗商標：
「呷七碗」商標，係原告授權參加人使用，僅日後終止授權
關係。參加人並非自始未經同意使用「呷七碗」商標。況參
加人就其與原告間之其他民事事件，參加人於敗訴確定後，
即依據判決主文之諭知，將判決主文全部，包括參加人不得 使用相同於「呷七碗」、「呷七碗及圖」商標於相同或類似 於上訴人註冊之第742174號、第91938 號商標之商品或服務 上等文字，刊登於全國性報紙上。職是，原告主張參加人從 未澄清云云，容有誤會。
四、系爭商標非原告所贈與：
參加人與原告之臺灣高等法院臺中分院103 年度上字208 號 撤銷贈與事件，其原因事實係原告先註冊取得「吃七」商標 ，嗣後贈與予參加人，再以參加人未履行贈與負擔為由，行 使撤銷權，請求返還贈與物。而本件系爭商標為參加人註冊 取得，並非受贈而來，其與前開事件之事實不同。再者，該 事件之爭點、訴訟標的與本件均不同，自無比附援引之餘地 。況系爭商標經原告同意而註冊，倘原告認為係受詐欺而為 同意之意思表示，當應於除斥期間內，行使撤銷權，而不得
於除斥期間經過後，不斷爭執。原告同意參加人註冊，係以 被告為相對人之單獨行為意思表示，並非原告與參加人間之 契約行為，自無附負擔贈與之撤銷贈與規定之適用。且同意 是以被告為相對人之單獨行為，原告行使撤銷權自應向被告 為之。準此，原告主張以存證信函對參加人行使撤銷權，不 生任何效力。
五、系爭商標之註冊經原告同意為之：
僅有「相同」兩商標用於同一商品、服務，雖經先商標權人 同意，仍可認為顯屬不當；至於「相似」商標，不在此限。 系爭商標與據以評定「呷七碗」、「呷七碗及圖」商標，非 完全相同，復經原告同意而註冊，已可充分排除混淆誤認之 衝突，並無任何不當。
六、據以評定「吃七」商標非著名商標：
查據以評定「吃七」商標，不論於原告註冊取得後、移轉予 參加人後、或再次由原告取得後，均未曾被使用於市場。據 以評定「吃七」商標並未給予相關消費者深刻印象、或為相 關消費者普遍認識、或有成功執行權利之紀錄，是據以評定 「吃七」商標自非著名商標。況原告未提出證明據以評定「 吃七」商標為著名商標之證據，難認據以評定「吃七」商標 為著名商標。
七、據以評定「吃七」商標於系爭商標註冊時為參加人所有： 系爭商標由被告於99年8 月1 日作成註冊之行政處分時，系 爭商標與據以評定「吃七」商標之商標權人均為參加人，故 被告作成註冊之行政處分時，系爭商標自無與他人著名商標 相混淆之疑慮。至原告事後再取得據以評定「吃七」商標， 不能溯及既往影響被告作成系爭商標註冊行政處分之合法性 。
八、本件無情事變更原則之適用：
系爭商標因評定成立遭撤銷，而於爭訟期間，系爭商標不能 註冊之情形事後除去，縱訴願機關或法院未引用情事變更原 則，而維持評定成立之處分，系爭商標權人仍不妨重新申請 註冊系爭商標。然系爭商標權人難免重複支出時間、勞力及 金錢。故行政法院發展出情事變更原則，在爭訟期間，系爭 商標不能註冊之情形已消滅，應例外維持系爭商標之存續。 至據以評定「吃七」商標在爭訟期間，仍繼續由原告享有， 此與前開情事變更原則之要件不符。職是，本件自無情事變 更原則之適用。
九、據以評定「呷七及圖」商標之權利已消滅： 原告固前於75年間就據以評定「呷七及圖」商標取得註冊， 惟於商標權期間屆至前，並未申請延展。準此，據以評定「
呷七及圖」商標之權利，業已消滅。
伍、本院得心證之理由：
一、整理當事人爭執與不爭執事項：
按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事 訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文 ，行政訴訟法第132 條準用之。職是，法院於言詞辯論期日 ，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件 訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷一第235 至243 頁之10 6 年12月29日準備程序筆錄）。
(一)不爭執事項：
參加人於98年10月28日以「吃七碗」商標，指定使用於當時 商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29類「獸乳 ；調味乳；乳酸菌飲料；乳酪；奶粉；米漿；豆花；果凍； 乾製果蔬；冷凍果蔬；脫水果蔬；糖漬果蔬；醬菜；蔬菜速 食調理包；蔬菜湯」等商品，向被告申請註冊，經被告審查 ，核准列為系爭商標，權利期間自99年8 月1 日起至109 年 7 月31日止。嗣商標法於101 年7 月1 日修正施行，依現行 商標法第106 條第3 項規定，對該法修正施行前註冊之商標 ，於修正施行後申請評定者，以其註冊時及修正施行後之規 定均為違法事由為限。原告嗣以系爭商標之註冊有違註冊時 商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11 款規定，對之申請評定。案經被告審查，核認系爭商標之註 冊無前揭商標法規定之適用，並於105 年9 月30日為評定不 成立之處分。原告不服原處分，提起訴願，經濟部嗣於106 年6 月3 日為訴願駁回之決定。原告不服訴願，遂向本院提 起行政訴訟（見本院卷一第237至238 頁）。(二)主要爭執事項：
當事人主要爭執事項，厥為系爭商標有無違反註冊時商標法 第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款規定 。申言之：1.據以評定商標是否為著名之商標，而使相關消 費者熟悉？2.據以評定商標是否具識別性？3.據以評定商標 與系爭商標間是否構成近似？4.系爭商標有無致相關公眾混 淆誤認之虞？5.系爭商標有無減損據以評定商標之識別性或 信譽之虞？6.是否經據以評定商標權人同意註冊？有無效銷 同意之效力（見本院卷一第238 至239 頁）。二、本件商標評定事件之準據法：
按對商標法100 年5 月31日修正之條文施行前註冊之商標申 請評定者，以註冊時及本法修正施行後之規定，均為違法事 由為限，始撤銷其註冊，商標法第106 條第3 項定有明文。 原告前於103 年7 月9 日以系爭商標有違反註冊時，即92年
11月28日修正施行之商標法第23條第1 項第12款規定，對之 申請評定。因系爭商標之申請日為98年10月28日，核准註冊 公告日為99年8 月1 日。因系爭商標所涉註冊時商標法第23 條第1 項第12款，業經修正為商標法第30條第1 項第11款。 準此，本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依核准審 定時有效之92年5 月28日修正公布，同年11月28日施行，暨 現行之商標法併為判斷。
三、系爭商標未違反商標法第30條第1項第11款： 按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混 淆誤認之虞者，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之 虞者，不得註冊。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊 者，不在此限。商標法第30條第1 項第11款定有明文。成立 商標法第30條第1 項第11款不得註冊之要件有：㈠兩商標相 同或近似；㈡著名商標或標章之存在；㈢致相關公眾混淆誤 認之虞者，或有減損識別性或信譽之虞。例外情形，係經該 商標或標章之所有人同意申請註冊者。本款為保護著名商標 或標章而制定，因著名商標具有較高之知名度，通常易遭他 人利用或仿冒，為防止著名標章區別功能被淡化或避免有混 淆誤認之虞，故對於著名標章特別保護。
(一)據以評定「呷七碗」系列商標為著名商標： 1.判斷著名商標之因素：
所謂著名商標，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或 消費者所普遍認知者，商標法施行細則第31條定有明文。著 名商標之認定，應就個案情況考量足資認定為著名因素如後 ：⑴相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度；⑵商 標或標章使用期間、範圍及地域；⑶商標或標章推廣之期間 、範圍及地域。所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使 用商標或標章之廣告或宣傳，暨在商展或展覽會之展示；⑷ 商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域，而須達足 以反映其使用或被認識之程度；⑸商標或標章成功執行其權 利之紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形； ⑹商標或標章之價值；⑺其他足以認定著名商標或標章之因 素。原告雖主張據以評定商標，均為著名商標云云。惟被告 與參加人均抗辯稱部分據以評定商標，非為著名商標等語。 職是，本院自應審究據以評定商標是否均已廣為我國相關事 業或消費者普遍知悉，而成為著名商標，此涉及系爭商標違 反商標法第30條第1 項第11款之要件之一（參照本院整理當 事人爭執事項1）。
2.「呷七碗」系列商標為著名商標之事證：
原告分別於異議程序與本院訴訟程序中，提出相關新聞及網
路資料，證明據以評定「呷七碗」、「呷七碗及圖」商標（ 下稱呷七碗系列商標）是已廣為我國相關事業或消費者普遍 知悉，其為著名商標之事證，原告於異議程序所提事證附於 被告之證物袋。詳言之：
⑴異議程序之事證：
原告於異議程序提出事證如後：①原告之廣告、DM之相關資 料影本（見原處分卷第71至78頁）；②原告於日本雜誌之報 導（見原處分卷第111 頁）；③原告於95至103 年之相關報 導與產品DM（見原處分卷第112 至132 頁）；④原告與統一 超商合作之相關報導（見原處分卷第133 頁）；⑤原告於網 路平台銷售之相關資料（見原處分卷第134 至148 頁）；⑥ 原告之產品廣告、電視新聞、電視專訪與電視購物頻道之相 關DVD 資料（見原處分卷第150 至159 頁）；⑦原告於74與 75年商標相關新聞報導（見原處分卷第210 至211 頁）。 ⑵本院訴訟程序之事證：
原告於本院訴訟程序提出事證如後：原告於95至103 年之相 關報導、產品DM、日本雜誌報導相關資料影本（見本院卷二 第504至526頁）。
3.「呷七碗」系列商標已為相關事業或消費者所普遍認知： 原告之前身諸羅山小吃店，自69年間起即販售嘉義米糕、香 菇肉羹等小吃，嗣原告公司於81年成立後，續以工廠型態加 工製造包括油飯、米糕、米粉、肉粽及魯肉飯等商品，並以 「呷七碗」、「呷七碗及圖」作為表彰其商品及相關服務之 標識，且陸續以中文「呷七碗」作為商標之一部，在我國獲 准商標之註冊。再者，原告早於91年起即透過統一超商、大 潤發、家樂福等通路以及藉由刊登電視廣告，或於東森、VI VA等電視購物節目，行銷據以評定「呷七碗」、「呷七碗及 圖」商標，指定於油飯、中式菜餚、年菜及歐式餐點等商品 及服務，並經蘋果日報、中央日報及中國時報等媒體報導， 有原告所檢送之上開資料可稽。職是，堪認據以評定「呷七 碗」、「呷七碗及圖」等商標於油飯等商品及其相關服務所 表彰之信譽，該等商標於系爭商標98年10月28日申請註冊時 ，已為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。 4.據以評定「吃七」、「呷七」系列商標非為著名商標： 參諸據以評定之「吃七」、「呷七」、「吃七及圖」及「呷 七及圖」商標部分，依原告檢送之證據資料以觀，固可知原 告於75年間起，即於我國申准註冊「吃七及圖」及「呷七及 圖」商標，惟原告於實際使用時，均係使用「呷七碗」及「 呷七碗及圖」商標，並未見有據以評定「吃七」、「呷七」 、「吃七及圖」及「呷七及圖」商標之實際使用事證。準此
，本件依現有證據資料，尚難謂據以評定「吃七」、「呷七 」、「吃七及圖」及「呷七及圖」商標，其於系爭商標申請 註冊時已廣為我國相關事業或消費者所熟知而臻著名，該等 據以評定商標，自難作為系爭商標有違註冊時商標法第23條 第1 項第12款及現行商標法第30條第1項第11款之論據。(二)商標法第30條第1項第11款前段與後段規定之目的不同： 1.保護之對象與範圍不同：
按相關消費者，係指商標所使用之商品或服務之消費者，商 標法施行細則第31條定有明文。商標法第30條第1 項第11款 前段規定之目的，在於避免相關公眾對於商品或服務之來源 產生混淆誤認之虞，保護之對象為相關消費者。而商標法第 30條第1 項第11款後段之規範目的，在於避免著名商標之識 別性或信譽於一般消費者主觀認知中遭受減損之虞，保護之 對象為著名商標，不以商標所使用之同一或類似商品或服務 類別為限，兩者保護之對象及範圍不同。
2.相關消費者與一般消費者不同：
商標之保護具有使其壟斷，並排除他人使用某一文字、圖形 、記號或其聯合式之效果。倘商標僅在某一類商品或服務之 相關消費者間具有著名性，對於不同類別商品或服務之其他 消費者不具著名性者，自不宜使其在不同類別之商品或服務 取得壟斷或排他使用之權利，否則將造成市場不公平競爭之 結果，明顯與商標法第1 條規定有違。申言之，商標法第30 條第1 項第11款後段所述之著名商標，其著名程度應解釋為 超越相關消費者，而致一般消費者普遍知悉之程度，始有後 段規定之適用，其與本規定前段規定僅限於相關消費者不同 。故本規定前、後段就著名商標之著名程度，應為不同之解 釋，本款前段應解釋為僅在相關消費者著名之商標，本款後 段則應解釋為不僅止於相關消費者，並須達一般消費者均知 悉之商標，始符立法目的，同時平衡保護消費者及商標權人 ，維護市場公平競爭。職是，商標法施行細則第31條針對著 名之定義規定，應為目的性之限縮解釋，不適用於本規定後 段所稱之著名商標（參照最高行政法院105 年11月份第1 次 庭長法官聯席會議；最高行政法院106 年度第607 號、第 608 號、第609 號行政判決）。
(三)系爭商標未違反商標法第30條第1項第11款前段： 按商標法第30條第1 項第11款判斷商標是否有致生混淆誤認 之虞，依被告所公告「混淆誤認之虞」審查基準（下稱審查 基準），應綜合考量如後因素：1.商標識別性之強弱；2.商 標是否近似與其近似之程度；3.商品或服務是否類似暨其類 似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.相關消費者對
各商標熟悉之程度等因素。其中「商標識別性之強弱」及「 商標之近似程度」，為判斷兩商標間有無混淆誤認之虞之首 要參酌因素（參照本院整理當事人爭執事項4 ）。 1.「呷七碗」、「呷七碗及圖」及「吃七碗」識別性強： ⑴判斷商標識別性之因素：
按商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號 、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所 組成。前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者 認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區 別者。商標法第18條定有明文。商標之識別性，為商標註冊 之積極要件。識別性之判斷應以商標與指定商品或服務間之 關係為依據，不能脫離指定商品或服務單獨為之。再者，商 標識別性有先天與後天之分：①所謂先天識別性，係指商標 本身所固有，無須經由使用取得之識別能力；②所謂後天識 別性或第二意義，係指標識原不具有識別性，經由在市場上 之使用，其結果使相關消費者得以認識其為商品或服務來源 之標識，產生具有商標識別性，是該標識除原始意涵外，亦 產生識別來源之新意義。原告主張據以評定商標具識別性云 云。職是，本院應審究據以評定商標之識別性強弱程度為何 （參照本院整理當事人爭執事項2 ）。
⑵「呷七碗」、「呷七碗及圖」及「吃七碗」為隨意性商標： 依商標識別性之強弱，將商標分為通用名稱商標、描述性商 標、暗示性商標、隨意性商標及創造性商標等類型。識別性 越強之商標，商品或服務之相關消費者的印象越深，他人稍 有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。所謂隨意性商標 ，係指商標所使用文字、圖形為一般社會大眾所熟悉者，用 於特定商品或服務作為商標使用時，與該商品或服務並無關 聯，因其未有描述或暗示商品或服務本身，其具有與其他商 品或服務相區隔之識別性，故具有識別性。
①據以評定「呷七碗」、「呷七碗及圖」商標，經原告註冊指 定使用於油飯商品及相關服務，據以評定呷七碗系列商標圖 樣，以經設計之中文「呷七碗」字體、結合碗狀圖形與三黑 點圖形於其上所構成，予人鮮明印象，臺語呷七碗為國語吃 七碗意義，碗狀圖形與三黑點圖形，均為一般社會大眾所熟 悉者圖形，據以評定呷七碗系列商標指定或使用於無直接關 聯性之商品，具有高度識別性。職是，據以評定「呷七碗」 系列商標係隨意性商標，其為識別性強之商標。 ②「吃七碗」系爭商標為隨意性商標：
系爭商標「吃七碗」，經原告註冊指定使用於「獸乳；調味 乳；乳酸菌飲料；乳酪；奶粉；米漿；豆花；果凍；乾製果
蔬；冷凍果蔬；脫水果蔬；糖漬果蔬；醬菜；蔬菜速食調理 包；蔬菜湯」商品，「吃七碗」圖樣為稍微設計之粗體字排 列，其為一般社會大眾所熟悉之通常文字辭彙，其指定或使 用於無直接關聯性之商品，具有高度識別性。職是，系爭商 標「呷七碗」為隨意性商標，其為識別性強之商標。 2.「呷七碗」系列商標與系爭商標間圖樣近似性高： ⑴判斷兩商標近似之因素：
商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖 樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之 相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞。 所謂異時異地隔離觀察，係指兩商標圖樣在外觀、觀念或讀 音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通 常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之 消極要件。因相關消費者於實際消費時，不致於執商標圖樣 逐一比對，係憑藉未必清晰完整之印象於不同時間與地點消 費，故審查商標圖樣近似與否，應以異時異地隔離觀察為斷 。準此，本院應審究系爭商標與據以評定「呷七碗」系列是 否近似？兩商標之近似程度為何（參照本院整理當事人爭執 事項3 ）。
⑵兩商標圖樣近似性高：
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