臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第52號
上 訴 人
即 被 告 陳德山
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院105 年度訴字第264 號，中華民國106 年11月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第5462號、
105 年度偵字第5867號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳德山（原名陳德山，嗣更名為陳柏魁，又再更名為陳德山 ）明知假麻黃（Pseudoephedrine ）為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第4 款所列之第四級毒品，非經許可，不得非 法製造，竟為牟取不法之暴利，自民國98年1 月間某日起， 與盧順豐、林忠能（此2 人均業經法院判處罪刑確定）與綽 號「阿勇」之不詳姓名成年男子，共同基於製造第四級毒品 假麻黃之犯意聯絡，由陳德山指示盧順豐委請有幫助犯罪 犯意之許志誠（業經法院判處罪刑確定），帶同林忠能向不 知情之石清風母親石王水梅承租位於屏東縣○○鄉○○段00 0 地號土地（芒果園）之工寮及其附連圍繞土地，作為製毒 場所，陳德山並聯絡「阿勇」載運製造第四級毒品假麻黃 之疑似感冒藥丸（即附表一編號74）之先驅原料及如附表一 編號6 至116 所示之製造毒品器材、化學藥品及原料等物至 上述承租之內獅段478 地號土地之工寮。再由盧順豐、林忠 能將上開疑似感冒藥丸之原料，及附表一所示之其他化學藥 品及器具，倒入大玻璃燒杯內，以電磁爐加熱，使其沸騰， 待水份蒸乾後，再放置於鐵盤內固化結晶（即經溶劑蒸乾程 序，使之自液態至固態變化），轉變為可直接作為甲基安非 他命合成之原料即第四級毒品先驅原料假麻黃而製造完成 。期間盧順豐、林忠能並多次承租或借用不同地點作為其等 製毒及藏放製毒器材、化學藥品及原料之處所，其中一處係 由盧順豐、林忠能向楊齊烋（涉案部分由檢察官另行偵辦中 ）借用楊齊烋位於屏東縣○○鄉○○○段○○地號屏鵝公路 旁蓮霧園工寮，楊齊烋並協助載運製毒器材、化學藥品及原 料至上述屏東縣○○鄉○○段000 地號土地之工寮，另有一 處係由盧順豐推由林忠能向不知情之廖茂森承租位於屏東縣 ○○鄉○○段000 地號之鐵皮工寮，作為其等製毒或藏放製 毒器材、化學藥品及原料之處所。盧順豐亦曾於98年農曆春 節前連續2 日，夥同林忠能在屏東縣枋寮鄉枋寮段某處羊寮
後方工寮，搬運已使用過之甲苯空桶38桶至金榮路陸橋下丟 棄。嗣於98年3 月20日12時許為警查獲，並在屏東縣獅子鄉 內獅段478 地號土地之工寮，分別查扣如附表一所示之物。二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按文書，由公務員制作者，應記載制作之年、月、日及其所 屬機關，由制作人簽名，刑事訴訟法第39條固定有明文，然 此所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程 式所制作者。實施刑事訴訟程序之公務員，依據偵查犯罪機 關合法監聽所得之錄音帶而制作之通訊監察譯文，雖係文書 ，然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用 。再依據監聽所得錄音帶翻譯制作之通訊監察譯文，乃該監 聽錄音內容之顯示，於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依法勘驗該監聽之錄音帶 踐行調查證據程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容 與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對 其監聽錄音譯文之真實性並不爭執，即無再辨認其聲音之必 要，故法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之調查證據程序即無不合，自得作為證據（最高法院99 年度台上字第5135號、第5494號、100 年度台上字第2217號 判決意旨參照）。經查，附表二所示之通訊監察譯文內容， 其取得係依憑臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）核發之98 年度聲監字第49號通訊監察書（監察期間：自98年2 月20日 起至98年3 月20日止），此有該通訊監察書影本在卷可憑（ 見104 年度偵字第5462號卷〔下稱偵卷〕第27頁），此蒐證 程序自屬合法。又本案警方製作之附表二所示之監聽譯文， 雖未經製作者在譯文上簽名或蓋章，亦未記載製作之年月日 及所屬機關，然該通訊監察譯文並非訴訟行為使用之文書， 且製作該通訊監察譯文之人為時任屏東縣政府警察局枋寮分 局偵查佐之員警石成豹，亦據證人石成豹於原審結證綦詳（ 見原審卷第135 頁反面至第140 頁正面），是該通訊監察譯 文之製作人及所屬機關等事項已甚明瞭。再者，上訴人即被 告陳德山（下稱被告）及辯護人針對此監聽錄音證據所製作 之通訊監察譯文，均表示該通訊監察譯文與實際錄音內容大 致相符，而不爭執該通訊監察譯文之真正，亦表明無須聲請 勘驗通訊監察光碟之內容（見原審卷第120 頁、第169 頁正 面，本院卷第81頁、第148 頁），則該通訊監察譯文真正性
既無爭議，復經法院於審理時依書證之調查方式踐行證據調 查程序，揆之前開說明，該通訊監察譯文應具有證據能力， 自得採為認定事實之證據。
二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，此為同法第159 條第1 項所稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。此之 「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判 中之陳述有所不符（包括雖非完全相異，但實質內容已有不 符者在內），且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實 存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂 「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程 度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真 實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述 者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證 據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。經查：證人許玉 雯（嗣更名為許雅喬）就其申辦之0000000000門號係由被告 使用等情，雖於98年5 月30日警詢陳述明確，惟其於原審審 理時，則否認有該情事，二者陳述內容顯有歧異。本院審酌 證人許玉雯於警詢就其提供前開門號供被告使用等節，已詳 細陳述，且證人許玉雯於接受警詢時為本案為警查獲不久， 相關人等所涉案情、刑責均尚未完全明朗，當較少外力不當 干擾及利益衡量，而其於原審接受對質詰問時，距本案查獲 之日已逾8 年，本案其餘共犯均經另案判決確定，刑責非輕 ，其於原審審理時復當庭面對曾有男女朋友關係之被告，作 證之心理壓力自較警詢為重，核有避重就輕、迴護被告之高 度可能，足認證人許玉雯於警詢陳述時之外部情況具有可信 性。又證人許玉雯就前揭門號是否為被告使用所為之陳述， 其證言對於本件被告是否犯罪，具有關鍵之重要性，其復於 原審具結作證時，翻異前詞，有如上述，堪認除其於警詢時 之陳述外，已無從再自證人許玉雯處取得與其上開審判外陳 述相同之陳述內容，亦無其他證據足以替代，是證人許玉雯 前開於警詢時之陳述自符合「為證明犯罪事實存否所必要者 」。綜上，證人許玉雯上揭於警詢時之陳述，雖與審判中不 符，然其既具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實 存否所必要，依諸上開刑事訴訟法第159 條之2 規定，自得 為證據。
三、又按，「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎 外，不得作為證據。」刑事訴訟法第160 條明文規定，是以 ，雖證人所為之證詞係其個人意見或推測之詞，然如係以其 實際經驗為基礎，所為陳述，自有證據能力。查證人即承辦 員警石成豹於偵查及原審作證，均已依法具結，有其結文附 卷可按（見偵卷第206 頁、原審卷第151 頁），又其係本案 承辦員警，並負責本案被告及犯罪行為人盧順豐、廖茂生、 林忠能、許志誠等人監聽業務，則其基此實際辦案經驗就被 告聲音之判斷所為之陳述，自非不得作為證據使用。四、證人盧順豐警詢陳述，與卷附檢舉函、證人石成豹98年7 月 17日呈報檢察官之執行通訊監察作業結束報告，並未經本院 執之作為認定被告犯罪事實之證據，爰不予論述其證據能力 。
五、另檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，就本判決後引 之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則 例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同 意有證據能力（見本院卷第76至80頁），且於本院言詞辯論 終結前，渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性 質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭 執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據， 並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適 當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有被訴之製造第四級毒品之犯行，辯稱： 本案我完全沒有參與，是直至盧順豐、林忠能執行完畢回來 後，我才知道他們有因製造毒品被判刑之事等語。經查： ㈠盧順豐、林忠能及綽號「阿勇」之成年男子等人，有如事實 欄所示之共同製造第四級毒品假麻黃行為，並有該事實 欄所載之向石王水梅、楊齊烋、廖茂森等人承租或借用場地 ，作為製毒或藏放製毒器材、化學藥品及原料之處所，而經 法院判處罪刑確定等事實，為被告所不爭執，並有本院99年 度上訴字第2061號刑事判決（見本院99年度上訴字第2061號 卷第96至103 頁）及該案卷宗影本在案可稽，是此部分之事 實，首堪認定。
㈡被告雖否認其有參與盧順豐等人前開製造第四級毒品犯行， 惟證人盧順豐於104 年7 月14日偵訊時證稱：警察播給我聽 的當時的通訊監察錄音內容及錄音譯文內容是我跟陳德山、 林忠能的對話，我之前涉嫌製造第四級毒品的案件，是陳德 山他聯絡好後叫我跟林忠能一起去做，詳細時間我不記得了 ，但是是從有人載東西下來枋山時，才開始做的，陳德山當
時是看到我經濟狀況不好又沒有房子住，所以才來我家找我 出來製造毒品，當時我在97年工作時腳骨折，在我租的房子 裡休息一陣子，他就過來找我，問我要不要拼一下，意思就 是要我做毒品，時間應該是在97年底時，實際去做毒品的時 間應該是98年3 月初；當時陳德山有聯絡要一個人載甲苯下 來，陳德山打電話我，約我在加祿加油站等，我有去，我去 時大家都到了，講一講，問載那個東西沒有齊全，結果有缺 平底鍋跟濾網，我就到水底寮去買，我去買到時候，他們就 去製毒的工寮，等我回來時，大家都走了，不知道是當天還 是隔天我就載到製毒的工寮去給他們；我當時不知道製毒的 工寮在哪裡，好像是林忠能載我上去的，在加油站那一天我 沒有跟上他們；我在製毒工寮那段時間裡，陳德山有上去過 1 次；通訊監察譯文編號435 ，陳德山有提到「我忘記跟你 講，你跟他們講，芒果園主明天12點在那裡等，要寫合約書 、契約書要在那裡寫」，這段話的意思就是叫我跟載東西下 來的人講，要跟園主要在那裡跟他們簽契約，因為製毒工寮 製毒要跟人家租地方，後來實際上是林忠能跟許志誠載這個 人過去跟芒果園主人簽約的，我沒有去，我去買平底鍋；我 印象中在加油站時陳德山也在，講完後，陳德山說他要去北 部，林忠能及許志誠才帶他們去簽契約，順便把東西載到製 毒工寮裡面去，陳德山是在前一天打給我先跟我講，他當天 不當場講的原因是因為陳德山不直接跟林忠能接觸，陳德山 直接對我，我再對林忠能；製造第四級毒品的方法是陳德山 教我的，我現在還記得製造方法，但是量要滲（摻）多少我 忘記了；通訊監察譯文編號1453，陳德山有提到「倉庫的鑰 匙有沒有帶上去」這是指保安路的倉庫，但是詳細地址我不 知道，這間倉庫是我一開始要租給我女朋友住的，後來因為 太簡陋了沒有住，後來有放一些桶子有的沒有的東西；我說 陳德山聯絡一個人載甲苯下來，據我所知是從高雄載下來， 這也是陳德山單線去聯絡的，他也不會叫我去聯絡這個人； 陳德山的方式就是一對一單線聯絡，所以如果有人被抓到， 他也可以脫身；我因為這個案件在監服刑時，陳德山的哥哥 陳金明有拿錢給我太太，在由我太太轉給我，就是寄到監獄 轉給我，這個案件的律師費用是陳金明拿出來的，他也沒有 跟我要這一筆律師費用，偵查中跟法院審判中的律師費都是 他們出的，他們也都沒有跟我要這一筆費用，我在監時，他 本來一個月新臺幣（下同）3000元給我，我反應不夠，7 、 8 個月後就變成每個月5000元；當時變成陳金明給我錢是因 為陳德山跑路，當時就有講好，被抓到就扛下來，沒有被抓 的人就要負責被抓的在監的費用；我當時不講出來陳德山是
幕後的人物，是因為我當時會擔心我家人的安危，而且我當 時人在監獄裡面會有什麼危險我不知道，我現在已經出監了 ，而且我很不爽，因為他們答應的條件都沒有做到，而且對 我又不聞不問等語（見偵卷第29至33頁），已明確證述被告 於本案所擔任之角色。本院衡之被告與證人盧順豐已相識1 、20年，且無糾紛，此業據被告供陳在卷（見原審卷第33頁 ），證人即被告之兄陳金明復於本院證稱：盧順豐如果沒錢 ，會去跟我借，也有在我那邊做過芒果工作等語（見本院卷 第104 頁正面），則若被告未曾參與證人盧順豐上揭所述之 有關本件製造第四級毒品之指揮、分工，證人盧順豐實無於 該案已判決確定並經執行完畢後，無故構陷曾給予其生活資 助之陳金明之弟，亦即與其相識已久、毫無怨隙之被告於重 罪之理，是堪認證人盧順豐此部分所述，當具相當之憑信性 。
㈢本院復酌以：
⒈證人許玉雯於警詢中證稱：我跟陳柏魁（即被告）認識6 年 多了，我們是男女朋友關係，別人都叫他「德山」沒錯，行 動電話號碼0000000000是我申請的，但一直都是陳柏魁在使 用，從申請下來他就開始使用，大約用了兩年多等語（見偵 卷第211 至212 頁），明確表示前開行動電話門號確係由其 提供予斯時之男友即被告所使用；又證人許玉雯於原審證陳 其不認識盧順豐（見原審卷第144 頁反面），則證人許玉雯 既不認識盧順豐，衡情實無主動打電話予盧順豐之可能。再 證人石成豹監聽前開門號通聯時，即認使用該門號與盧順豐 通聯之人實係被告（此業經證人石成豹結證在卷，見原審卷 第139 頁反面至第140 頁正面），可知以前開門號與盧順豐 通聯者，應係男性，而與證人許玉雯所稱，該門號其係交由 其「男友」即被告所使用等語，互可勾稽，證人許玉雯復因 不識盧順豐，不可能主動打電話予盧順豐，有如上述，則斯 時前開門號確係由被告所使用，誠堪認定。
⒉被告與陳德昌同住一起，門號（08）0000000 之市話，供其 等家人使用之情，已據證人陳金明證陳在卷（見本院卷第10 1 頁正面），則被告顯然亦可使用該門號市話。而揆之附表 二編號435 、552 、554 、557 號通聯內容，可知於98年3 月2 日、3 日使用門號（08）0000000 市話之人與盧順豐之 通聯內容（即編號435 、552 、554 部分），與於98年3 月 3 日使用門號0000000000號行動電話之人與盧順豐通聯內容 （即編號557 部分），顯然具有延續性，若非同一人，實無 可能如此對答。而該門號0000000000號行動電話既係由被告 使用，則可見使用門號（08）0000000 市話與盧順豐通聯之
人，應係被告無訛。
⒊本件經原審將本案監聽錄音光碟檔案，送請法務部調查局鑑 定是否為被告之聲音。經與被告之聲調比對分析結果，並無 法研判是否與被告本人聲音音質相似，固有法務部調查局10 6 年3 月24日調科參字第10603132490 函所附聲紋鑑定書在 卷可參（見原審卷第91至97頁），然上開聲紋鑑定書亦載明 ，被告之聲調與上開監聽錄音檔標示「B 」之男子之聲調有 特徵相似率，分別為68.7分、60.0分、64.3分、66.4分，而 依美國聲紋專家之研究，若語音特徵相似數值高於70分，則 判定「音質相似」，足見被告之聲調與上開監聽錄音檔標示 「B 」之男子聲調極接近於「音質相似」之標準。再參諸前 開函文亦載明：有關聲紋鑑定，係依每個人發音器官（如： 聲帶、聲道、唇、齒、舌、顎、口腔、鼻腔）形狀、大小結 構不同，配合習慣的發音及說話模式，發出個人獨特的口音 及聲調，作為鑑定標的。本案待鑑證物依譯文說明為98年2 月至3 月間之錄音檔案，迄今已逾8 年，不能排除該錄音對 象之發音器官因年紀增長、老化、生病、治療（如：牙齒矯 治）、飲食（如：菸酒、檳榔、刺激性食物）、受傷（如車 禍）等因素影響，而致聲音特性有所改變等語。則自難憑據 前開鑑定結果，認「無法研判是否與被告本人聲音音質相似 」，即遽為該錄音檔案中之聲音，並非被告所有。況且，早 於98年3 月18日偵訊時，證人盧順豐雖否認被告有參與本件 製造毒品犯行，然並不否認附表二所示通訊監察譯文（指被 告與其通聯部分，下同）係其與被告之通聯，僅係稱已忘記 該通話內容係談論何事，此有證人盧順豐該日偵訊筆錄附卷 可憑（見98年度偵緝字第131 號卷第6 頁），而證人盧順豐 斯時既以證人身分明確證稱被告與本案犯行無關，顯然不欲 被告遭受檢警追查，然其仍不否認附表二所示通訊監察譯文 係其與被告之通聯，可見其所稱前開通訊監察內容係其與被 告之通聯等語，實有甚高之可信度。再者，附表二編號1358 之通聯，係盧順豐與林忠能間之通聯，為證人盧順豐於偵查 中所自承（見偵卷第29頁），該通聯中提及「德山」要拿鑰 匙，而證人林忠能於警詢陳稱：「（問：警方提示通訊監察 譯文編號1358號及音檔，時間98年03月13日11時19分44秒， 供你辨識係你與何人對話？所談內容為何？）經檢視後做答 ：是我與盧順豐的對話。內容是盧順豐要我拿倉庫鑰匙給陳 德山。」等語，並指認其所稱之「陳德山」，即係本案被告 ，有其警詢筆錄及屏東縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表 存卷可憑（見警卷第15頁反面至第16頁正面、警卷第18頁） 。而憑據此節與前開⒈、⒉相互參酌，益可證附表二中以門
號0000000000號行動電話及門號（08）0000000 市話與盧順 豐通聯之人確係被告，殆無疑義。
⒋再觀之附表二所示之通訊監察譯文內容，其中門號00000000 00號行動電話及門號（08）0000000 市話，均係與盧順豐聯 繫，而此與證人盧順豐前開所陳：「是因為陳德山不直接跟 林忠能接觸，陳德山直接對我，我再對林忠能」、「陳德山 的方式就是一對一單線聯絡」等語，堪認吻合等節，足認證 人盧順豐前揭於偵查中有關被告參與本件製造毒品犯行之指 證，應係事實，而可採信。
㈣證人盧順豐於原審審理時，雖翻異前詞，改稱：是「阿勇」 和我一起製造毒品，跟陳德山沒有關係，很多事情我都忘了 ，我現在頭腦不好；我前面的案件是陳德昌幫我交保，我被 他請種芒果，有些事情會找他等語（見原審卷第163 頁反面 至第168 頁正面），然證人盧順豐為智識正常之成年人，且 其已因本案經判刑確定、執行完畢，對於製造毒品刑責甚重 乙節當知之甚詳，且其與被告相識已久，雙方並無糾紛，又 曾受惠於被告之兄陳金明，是其並無誣陷被告之理，前已述 及；酌以證人盧順豐於原審作證時，經檢察官詰問其為何前 於偵訊中證稱「我當時不講出來陳德山是幕後的人物，是因 為我當時會擔心我家人的安危，而且我當時人在監獄裡面會 有什麼危險我不知道，我現在已經出監了，而且我很不爽， 因為他們答應的條件都沒有做到，而且對我又不聞不問」等 語時，竟沈默不答，待辯護人問及「為何99年3 月說與陳德 山無關，104 年的筆錄又說有關係」時，其答以「有些事很 久了我不記得」等語，明顯未予正面回應（此有原審106 年 8 月30日審判筆錄在卷可參，見原審卷第166 頁反面），可 見證人盧順豐於原審作證時，就檢辯雙方所詢，並不願正面 答覆。而苟其於偵查中所述並不實在，因其於偵查中檢察官 並未命其具結，依法其並無受偽證罪追訴、處罰之可能，其 於原審作證時，大可表明偵查中所述之不實，乃其不此之圖 ，竟採取不正面回應之態度，顯見其於原審所述應非其所認 知之事實。故而，自難憑據證人盧順豐前開於原審所證內容 ，而為被告有利之認定。
㈤證人許玉雯原審審理時雖亦改口證稱：我申請的門號000000 0000號行動電話沒有給被告使用，我不知道98年間他在做什 麼工作，當時我們是男女朋友，我已經忘記警察當時問我什 麼了，我不認識盧順豐，我的手機都放在我的包包裡，被告 不能用我的手機，我也不知道我的電話為什麼會打給盧順豐 等語（見原審卷第141 頁正面至第144 頁反面），然其既自 陳於98年間與被告為男女朋友，卻又稱其對於被告當時職業
為何、從事何種工作不瞭解，顯然悖諸常理。再者，證人許 玉雯所申辦之上開門號，確實有與盧順豐通聯之紀錄，前已 述及，然證人許玉雯就此竟未能提出任何解釋，誠難想像； 復參以證人許玉雯與被告相識多年，亦曾為關係密切之男女 朋友，自有迴護被告之高度可能性，是實難認證人許玉雯前 開於原審所為之證述，係屬真實，並進而為被告有利之認定 。
㈥本案經警於屏東縣○○鄉○○段000 地號工寮地上採集之菸 蒂，及於該工寮現場陶瓷漏斗表面採集之指紋，經送驗結果 ，分屬洪善勇（業經法院為無罪判決確定）之DNA ，及林應 新之指紋，各有內政部警政署刑事警察局106 年2 月8 日刑 生字第1060006514號DNA 鑑定書，及該局106 年1 月23日刑 紋字第1060006515號指紋鑑定書暨照片附卷可按（見原審卷 第59頁、第62至63頁）；又警方於該查獲現場，復採得盧順 豐、林忠能之DNA 或指紋，亦有上開本院99年度上訴字第20 61號刑事判決在卷可按，可知並未採得被告之DNA 或指紋。 然由附表二之通訊監察內容可知，被告係處於指揮、調度其 他人員之地位，且證人盧順豐於偵查中亦稱：「（問：你載 平底鍋跟濾網上去時，有沒有看到陳德山在製毒工寮裡面？ ）應該沒有。（問：你在製毒工寮那段時間裡，陳德山有沒 有上去過？）有一次。」等語（見偵卷第30頁），則被告既 未動手參與製毒，且僅至製毒工寮1 次，其未於該現場留下 任何足以驗出其DNA 之檢體或指紋，亦無違諸常理，自難據 之而為被告必未參與本案犯行之認定。
㈦綜上，被告上開所辯，核係事後圖卸之詞，無可採信。事證 明確，其製造第四級毒品犯行，洵堪認定。
二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第4 項業於104 年2 月4 日經總統公布修正（按毒品危害 防制條例前於98年5 月20日固曾經總統公布修正部分條文， 惟該條例第4 條第4 項於該次並未經修正），修正前該條文 規定「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以 下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金」，修正後之 條文則規定「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上 12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金」，經 比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4 條第4 項之規定 ，並未較有利於被告，故依前揭刑法第2 條第1 項前段規定 ，本案自應適用被告行為時之舊法規定。
㈡次按，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑 法第1 條前段定有明文，此即所謂「罪刑法定主義」。查被 告雖因製造假麻黃而持有第四級毒品純質淨重20公克以上 （詳附表一編號34、35至43、74所示），然被告直至98年3 月20日警方查獲本案犯行時，法律尚未有處罰持有第四級毒 品之規定（按持有第四級毒品成立犯罪，毒品危害防制條例 係於98年5 月20日修正後，始於該法第11條第6 項規定「持 有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣10萬元以下罰金」），是揆之前開規定，本 件自無毒品危害防制條例第11條第6 項之適用，併此敘明。 ㈢再按，假麻黃為毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款規 定之第四級毒品，不得製造。又毒品危害防制條例第4 條之 製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以 化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工 改製在內。故將劣質毒品加工提高其純度，將栽種成長之大 麻葉加工使成易於吸用之製品，將液態毒品加工成固態，將 粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕 之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪（最高法院97年度台 上字第6136、2940號判決意旨參照）。本案被告與共犯盧順 豐、林忠能、「阿勇」等人，已將含有假麻黃之感冒藥丸 經溶劑蒸乾程序，製造出假麻黃，前已述及，所為應屬製 造毒品行為無疑。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制 條例第4 條第4 項之製造第四級毒品罪。被告與盧順豐、林 忠能、「阿勇」等人，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。至於警方查扣之陶瓷漏斗，其上固然驗 出有林應新之指紋，有如前述，然林應新未經檢察官提起公 訴，其到庭為證亦表示不知為何該漏斗上會有其指紋（見本 院卷第128 頁），酌以殘留指紋於物之上原因非僅一端，尚 難僅據該扣案陶瓷漏斗上經驗出林應新之指紋，於無其他佐 證下，即遽認林應新亦為本案共犯之一，附此敘明。公訴意 旨未論及被告所為應依修正前毒品危害防制條例第4 條第4 項規定予以論科，尚有未合。
三、原審認被告罪證明確，因而適用相關之法律規定，並審酌被 告為圖不法私利，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟 大量製作假麻黃，厥為毒品氾濫之始作俑者，惡性非輕， 且扣案之假麻黃成品、半成品數量非低，倘流入市面將戕 害民眾身心健康與國力甚鉅，可見本案犯罪情節非輕，並參 酌被告前於91年間有賭博之前案紀錄（此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽）之素行，及其始終否認犯行之犯後 態度、於本案犯罪中之角色分工、犯罪動機、目的、手段，
暨其自陳之智識程度、生活狀況（見原審卷第182 頁反面） 等一切情狀，量處有期徒刑4 年2 月。復就沒收部分依修正 後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律即修正後之刑 法及毒品危害防制條例相關規定，說明、裁判如下：㈠扣案 如附表一編號34至44及編號74所示之物，經檢驗結果均含有 第四級毒品假麻黃鹼成分，有內政部警政署刑事警察局98年 5 月27日刑鑑字第0980043096號鑑定書在卷足佐（見屏東縣 政府警察局枋寮分局枋警偵字第10980015097 號卷第161 至 162 頁），皆屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依 修正後刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至鑑驗耗用之毒品 ，既已滅失，自無庸宣告沒收。㈡附表一編號6 至116 （編 號34至44及編號74除外）所示之物，均為被告與共犯盧順豐 、「阿勇」所有，且為供被告等人共同製造第四級毒品假麻 黃所用之物，業經認定如前，均應依修正後毒品危害防制 條例第19條第1 項規定及共同正犯責任共同原則，不問屬於 犯罪行為人與否，均併予宣告沒收。㈢附表一編號1 至5 所 示之物，無證據證明為被告所有（雖分別為共犯盧順豐、林 忠能及幫助犯許志誠所持用，亦無證據證明與本案犯行有關 ），且非違禁物，均不為沒收之諭知。經核原判決認事、用 法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴否認犯罪，據以指 摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
書記官 陳雅芳
附錄本判決論罪科刑法條：
《修正前毒品危害防制條例第4條第4項》
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
附表一：
┌───┬────────────┬──┬───────────────┐
│編號 │ 品 名 │數量│ 備 註 │
├───┼────────────┼──┼───────────────┤
│1 │盧順豐門號0000000000號手│1支 │98年3 月20日17時30分許在屏東縣│
│ │機（含SIM 卡） │ │○○鄉○○段000 地號土地（芒果│
│ │ │ │園）之工寮及其附連圍繞土地查扣│
├───┼────────────┼──┼───────────────┤
│2 │盧順豐門號0000000000號手│1支 │查扣時間、地點同上 │
│ │機（含SIM 卡） │ │ │
├───┼────────────┼──┼───────────────┤
│3 │盧順豐門號0000000000號手│1支 │查扣時間、地點同上 │
│ │機（含SIM 卡） │ │ │
├───┼────────────┼──┼───────────────┤
│4 │林忠能門號0000000000號手│1支 │查扣時間、地點同上 │
│ │機（含SIM 卡） │ │ │
├───┼────────────┼──┼───────────────┤
│5 │許志誠門號0000000000號手│1支 │查扣時間、地點同上 │
│ │機（含SIM 卡） │ │ │
├───┼────────────┼──┼───────────────┤
│6-10 │平底鍋 │5個 │查扣時間、地點同上 │
├───┼────────────┼──┼───────────────┤
│11-12 │液體抽取幫浦 │2臺 │查扣時間、地點同上 │
├───┼────────────┼──┼───────────────┤
│13 │大門鎖頭（含鑰匙1支） │1個 │查扣時間、地點同上 │
├───┼────────────┼──┼───────────────┤
│14-20 │白鐵鍋子 │7個 │查扣時間、地點同上 │
├───┼────────────┼──┼───────────────┤
│21 │大型漏斗 │1個 │查獲時間、地點同上 │
├───┼────────────┼──┼───────────────┤
│22 │脫水機 │1臺 │查獲時間、地點同上 │
├───┼────────────┼──┼───────────────┤
│23-24 │定時器 │2個 │查扣時間、地點同上 │
├───┼────────────┼──┼───────────────┤
│25 │鬧鐘 │1個 │查扣時間、地點同上 │
├───┼────────────┼──┼───────────────┤
│26 │磅秤 │1個 │查扣時間、地點同上 │
├───┼────────────┼──┼───────────────┤
│27-33 │二甲苯 │7桶 │查扣時間、地點同上 │
├───┼────────────┼──┼───────────────┤
│34 │已加熱萃取麻黃素溶液編號│1桶 │⑴查扣時間、地點同上 │
│ │34（該局另予以編號A ）、│ │⑵內政部警政署刑事警察局98年5 │
│ │編號44（刑事警察局另予以│ │ 月27日刑鑑字第0980043096號鑑│
│ │編號B ）萃取之麻黃素溶液│ │ 定書編號A 部分） │
│ │各1 桶，經檢視為淡黃色透│ │ │
│ │明液體。⑴驗前毛重35185.│ │ │
│ │00克【包裝塑膠桶重3608.6│ │ │
│ │0 公克】；⑵共取23.83 公│ │ │
│ │克鑑定用罄，總餘31552.57│ │ │
│ │公克，均檢出第四級毒品毒│ │ │
│ │品先驅原料假麻黃成分；│ │ │
│ │隨機抽測編號B 純度約1%，│ │ │
│ │推估編號A 至B 均含甲麻黃│ │ │
│ │之驗前總純質淨重約315.│ │ │
│ │76公克。 │ │ │
├───┼────────────┼──┼───────────────┤
│35-43 │已加熱玻璃燒杯（置放於加│9個 │⑴查扣時間、地點同上 │
│ │熱器上）編號35-43 之疑似│ │⑵內政部警政署刑事警察局98年5 │
│ │萃取之麻黃素合計9 個（刑│ │ 月27日刑鑑字第0980043096號鑑│
│ │事警察局另予以編號C1-C9 │ │ 定書編號C1至C9部分） │
│ │），經檢視均為黃色粉末，│ │ │
│ │外觀型態均相似，隨機抽取│ │ │
│ │編號C3鑑定。⑴驗前總毛重│ │ │